Por fin el Tribunal Constitucional ha resuelto la cuestión de inconstitucionalidad que pendía sobre el art. 92.8 del Código Civil, cuya redacción fue introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. Dispone este precepto: “Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”.
Fue la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 5.ª, la que por Auto de 13 de septiembre de 2006 planteó esta cuestión por entender que el apdo. 8 del art. 92 CC vulnera los derechos constitucionales contenidos en los arts. 117.3, 24 y 39 CE, al exigir el informe favorable del Ministerio Fiscal para fijar la guarda y custodia compartida cuando este régimen se solicita por uno solo de los progenitores.
Esta Audiencia basó su argumentación en dos razones:
1.ª Denegar automáticamente la custodia compartida a causa del dictamen emitido por el Ministerio Fiscal es incompatible con la plenitud y la exclusividad de la que gozan Jueces y Tribunales en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, conforme al art. 117.3 CE.
2.ª No existe ninguna otra norma civil, sea estatal, autonómica, de Derecho de familia o protectora de los intereses de los menores e incapaces, que haya establecido el informe vinculante del Ministerio Público que limite el poder de decisión de los Jueces y Tribunales.
La reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2012 estima la cuestión de inconstitucionalidad planteada y declara inconstitucional y nulo el inciso “favorable” contenido en el art. 92.8 CC.
Se analizan en ella diversas cuestiones de gran interés: