El blog jurídico de Sepín

Curioso Auto del Juzgado de Primera Instancia n.º4 de Arrecife que ha anulado la escritura de préstamo hipotecario entre una entidad bancaria y unos consumidores, por considerar el tipo de interés moratorio del 19% de dicho préstamo como abusivo y usurario.

El citado Auto basa su fallo, por un lado, en la apreciación de oficio de la nulidad de contratos que contengan cláusulas abusivas (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2010, Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sentencia del TJUE  en la cuestión prejudicial en el asunto C-243/08 (Pannon GSM Zrt contra Erzsébet Sustikné)), y en la declaración de nulidad de los préstamos que contengan intereses usurarios y, consiguientemente, de las hipotecas que garantizan dichos préstamos, por otro (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2013).

Comentamos hoy la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, Sección 97, de Madrid de 4 de febrero de 2013 porque, junto a la del Juzgado de 1.ª Instancia, Sección 44, de Barcelona,  de 17 de diciembre de 2012, supone otra nueva aportación a la línea jurisprudencial de declarar la nulidad por error esencial en el consentimiento en la concertación de algunos productos bancarios y por constatar que esta corriente, ya imparable, va poco a poco incluyendo todos aquellos productos y derivados financieros que nunca debieron destinarse a los pequeños ahorradores.

De este modo se ve por fin un poco de luz al final del túnel, que ante la pasividad de los Organismos de control y regulación bancaria, consiste sencillamente, en impugnarlos utilizando la estricta aplicación de la teoría del consentimiento, de la buena fe y por ende del sentido común.

En esta ocasión recapacitamos sobre la nueva situación del leasing en el concurso tras la reforma 38/2011. Sin ánimo de entrar a hacer un profundo estudio de este tipo de contrato también llamado de arrendamiento financiero, decir que se caracteriza por ser complejo y estar compuesto por características de otras modalidades de contratos, lo que hace más complicado fijar su propia naturaleza jurídica. Además, podemos decir que es bilateral y oneroso, siendo determinante para el objeto de este post analizar si estamos ante un contrato con obligaciones recíprocas para ambas partes o si, por el contrario, solo tiene obligaciones pendientes de cumplimiento el arrendatario financiero.

 Dicho esto, el leasing adquiere importancia cuando nos encontramos ante un concurso de acreedores. La Ley Concursal (en adelante LC) diferencia entre aquellos contratos con obligaciones reciprocas y los que no. Respecto al leasing crea confusión a la hora de clasificarlo en una u otra categoría, y esto es , a mi juicio, por que en la reforma 38/2011 se incluye en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo el 61 de la LC los contratos de arrendamiento financiero dando a entender que dichos contratos son de tracto sucesivo y con obligaciones recíprocas lo que privilegia de sobremanera los créditos de las cuotas debidas por el arrendatario frente a los demás acreedores calificándolas “contra la masa”.

En esta ocasión tenemos que hacernos eco de una serie de importantes sentencias que cada vez van siendo más numerosas y que estiman las reclamaciones de cantidad por el cargo de comisiones bancarias basadas en reclamaciones de posiciones deudoras.

Otra vez son los usuarios quienes las han promovido y quienes se quejan de una práctica bancaria que únicamente pretende conseguir, de un modo, no precisamente claro ni lícito, mayores contraprestaciones de sus clientes. Y esta tendencia es alcista, pues al existir cada vez menos ahorradores y menos suscriptores de contratos bancarios, las entidades intentan conseguir mayores rendimientos de su cartera de clientes.

Lo que nos planteamos ahora, a la vista de la entrada en vigor de la nueva ley de tasas judiciales, es si esa corriente claramente beneficiosa y justa para el usuario se verá interrumpida por el elevado precio actual de la justicia.

esta ocasión me gustaría aclarar, por las dudas que genera este tema, cómo quedan según la ley concursal, y la interpretación que los tribunales hacen sobre ella, las acciones de responsabilidad contra los administradores sociales ejercitadas antes y después de la declaración del concurso. Obviamente teniendo en cuenta la modificación introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que tanto influyó en esta cuestión que hoy nos ocupa.

En el Capítulo II, del procedimiento de la declaración, encontramos un precepto que marca desde el inicio la suerte que correrán estas acciones en el íter del procedimiento; la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en (..) “7.º Las acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, y contra los auditores por los daños y perjuicios causados, antes o después de la declaración judicial del concurso, a la persona jurídica concursada”.

Antes de entrar en el fondo del asunto, debemos recordar que el RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de las Sociedades de Capital recoge básicamente tres acciones de responsabilidad contra los administradores sociales: la acción social del art. 238; la individual del art. 241; y la solidaria por deudas del 367 relativa a la falta de disolución o solicitud del concurso de la sociedad en los casos previstos. Vamos a analizar en último lugar la acción individual por su especialidad.

Queremos destinar, en esta ocasión, nuestro espacio en este blog a dejar constancia de una serie de resoluciones judiciales, a nuestro modo de ver, totalmente adecuadas, en las que el Juzgador aprecia de oficio la condición de abusivas de ciertas cláusulas de contratos celebrados con los consumidores, haciendo prevalecer la protección de los intereses económicos de estos sobre una interpretación literal y aséptica del texto de los contratos firmados. Esta tendencia, que cada vez va cobrando más fuerza y que, desde luego, restablece el equilibrio de prestaciones entre el consumidor y el proveedor de bienes o servicios, también responde a la asunción de medidas paliativas por las Audiencias Provinciales ante la omisión de controles sobre estos contratos por parte de las Administraciones y ante la cierta impunidad con la que en España han actuado desde hace años las entidades bancarias, financieras privadas y de banca personal que gestionan y controlan productos tan delicados como préstamos mercantiles, contratos de cuenta corriente, etc. La inmensa mayoría de estos responde a la forma de contrato-tipo, compuestos por cláusulas no negociadas que se imponen a los consumidores cuando necesitan, por cualquier motivo, financiación o una moratoria para el cumplimiento de obligaciones a la que se han vinculado.

Mucho ha dado que hablar el informe del Ministerio de Justicia sobre la modificación del Código Penal en relación con la posibilidad de condenar a los administradores concursales por malversación y cohecho ante conductas ilícitas de los mismos. Lo sorprendente es que después del revuelo creado, cuando una se dispone a leer el anteproyecto de julio de este año de reforma de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, no encuentra referencia alguna a este respecto.

En cualquier caso, la polémica está servida y, si bien no encontramos en nuestra jurisprudencia procesos en los que se condene a los administradores por gestión ilícita en procedimientos concursales en el ámbito penal, cabe preguntarnos si hasta ahora no podíamos iniciar este tipo de acciones contra ellos.

En nuestro sistema, como regla general, las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de duración indefinida, pese a lo cual, el deber de lealtad, cuya singular trascendencia en el tráfico mercantil destaca el art. 57 del Código de Comercio, exige que la parte que pretende desistir unilateralmente sin causa preavise a la contraria incluso cuando no esté así expresamente previsto, salvo que concurra causa razonable para omitir tal comunicación. De hecho, encontramos una concreta manifestación del deber legal de preaviso en el art. 25 de la Ley de Contrato de Agencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 fija como doctrina jurisprudencial que de la resolución unilateral sin preaviso de los contratos de agencia no deriva necesariamente daño y, en su caso, este no tiene por qué coincidir con el promedio de remuneraciones percibidas por el agente durante el período de tiempo cubierto por el preaviso.

Son ya meses desayunando con continuas y escandalosas noticias sobre las participaciones preferentes en todos los medios de comunicación. Y la situación va a continuar. Miles de clientes de cajas y bancos de España, que ahora se autodenominan “estafados” protestan en las calles rechazando soluciones arbitrales y exigiendo una solución colectiva para todas las asociaciones de afectados. La inmensa mayoría de los perjudicados suscribieron estos productos cuando su banco se lo aconsejó, dejándose llevar por la relación de confianza generada por el trato continuo con el profesional de sus sucursales,  en lugar de los depósitos a la vista o a plazo que mantenían.

Por poner un ejemplo significativo, en Galicia, las participaciones preferentes afectan a más de 73.000 personas, la mayoría clientes de Novagalicia.

El origen del problema de la comercialización de estos productos financieros arranca ya de su propia