El blog jurídico de Sepín

El pasado 11 de diciembre, el Tribunal Supremo dictó la segunda sentencia en el mismo sentido en materia del ejercicio de la acción directa del subcontratista, del art. 1.597 del Código Civil, cuando el contratista está en situación de concurso de acreedores.

El pasado 25 de octubre se publicó el proyecto de ley por el que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), que pretende fundamentalmente reforzar la seguridad jurídica de los consumidores y ususarios en los contratos a distancia o fuera de establecimiento mercantil.

El objetivo principal del proyecto es asegurar la información precontractual y establecer garantías para el ejercicio del derecho de desistimiento. Huelga decir que, por muchos derechos que tenga el consumidor, si éste no está bien informado cualquier mejora queda en papel mojado.

Cuando estamos ante una compraventa entre comerciantes de un bien para revenderlo con ánimo de lucro, decimos que es una compraventa mercantil sujeta a las disposiciones del Código de Comercio y, de forma supletoria, a lo establecido en el Código Civil. Dicho de otro modo, la compraventa mercantil se hace, no para que el comprador satisfaga sus propias necesidades de consumo, sino para beneficiarse en la reventa, constituyéndose el comprador en una especie de mediador entre el productor de los bienes adquiridos y su consumidor. Lo que pretendemos analizar en el post de hoy es la naturaleza del contrato de suministro mercantil y la diferencia entre vicio o defecto del objeto del contrato y la inhabilidad del mismo para el fin al que estaba destinado, ya que, dependiendo de una u otra, la regulación jurídica es distinta, siendo en el primer caso de aplicación el art. 342 del CCm y en el segundo el art. 1124 del CC, al tratarse de incumplimiento contractual.

Interesante sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2013 sobre las funciones del Presidente del Consejo de administración. En concreto, en esta ocasión, se trata de la impugnación del Consejo por parte del Presidente por la aprobación de un acuerdo, el de su destitución, sin que estuviera previsto en el orden del día. La reunión había sido convocada por el propio Presidente y dos días antes de tener lugar la sesión, otros consejeros remitieron una propuesta de ampliación de asuntos a resolver en esta reunión. Una vez iniciada la reunión, a instancia del secretario del Consejo, se discutió la incorporación a los temas a tratar, de la redistribución de cargos dentro del propio Consejo. La mayoría de los consejeros votaron a favor, pero el Presidente consideró que no podía discutirse en esa reunión, sino que debía serlo en la siguiente, pues no había sido incluido en el orden del día con antelación suficiente. Por esa razón, dio por concluida la reunión, se marchó y, más tarde, convocó una nueva sesión para otro día, con los temas solicitados por los otros consejeros. En ausencia del Presidente, el resto de consejeros continuó la reunión y adoptó el acuerdo de cesar al Presidente del Consejo y nombrar para este cargo a otro.

Curioso Auto del Juzgado de Primera Instancia n.º4 de Arrecife que ha anulado la escritura de préstamo hipotecario entre una entidad bancaria y unos consumidores, por considerar el tipo de interés moratorio del 19% de dicho préstamo como abusivo y usurario.

El citado Auto basa su fallo, por un lado, en la apreciación de oficio de la nulidad de contratos que contengan cláusulas abusivas (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2010, Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sentencia del TJUE  en la cuestión prejudicial en el asunto C-243/08 (Pannon GSM Zrt contra Erzsébet Sustikné)), y en la declaración de nulidad de los préstamos que contengan intereses usurarios y, consiguientemente, de las hipotecas que garantizan dichos préstamos, por otro (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2013).

En esta ocasión recapacitamos sobre la nueva situación del leasing en el concurso tras la reforma 38/2011. Sin ánimo de entrar a hacer un profundo estudio de este tipo de contrato también llamado de arrendamiento financiero, decir que se caracteriza por ser complejo y estar compuesto por características de otras modalidades de contratos, lo que hace más complicado fijar su propia naturaleza jurídica. Además, podemos decir que es bilateral y oneroso, siendo determinante para el objeto de este post analizar si estamos ante un contrato con obligaciones recíprocas para ambas partes o si, por el contrario, solo tiene obligaciones pendientes de cumplimiento el arrendatario financiero.

 Dicho esto, el leasing adquiere importancia cuando nos encontramos ante un concurso de acreedores. La Ley Concursal (en adelante LC) diferencia entre aquellos contratos con obligaciones reciprocas y los que no. Respecto al leasing crea confusión a la hora de clasificarlo en una u otra categoría, y esto es , a mi juicio, por que en la reforma 38/2011 se incluye en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo el 61 de la LC los contratos de arrendamiento financiero dando a entender que dichos contratos son de tracto sucesivo y con obligaciones recíprocas lo que privilegia de sobremanera los créditos de las cuotas debidas por el arrendatario frente a los demás acreedores calificándolas “contra la masa”.

esta ocasión me gustaría aclarar, por las dudas que genera este tema, cómo quedan según la ley concursal, y la interpretación que los tribunales hacen sobre ella, las acciones de responsabilidad contra los administradores sociales ejercitadas antes y después de la declaración del concurso. Obviamente teniendo en cuenta la modificación introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que tanto influyó en esta cuestión que hoy nos ocupa.

En el Capítulo II, del procedimiento de la declaración, encontramos un precepto que marca desde el inicio la suerte que correrán estas acciones en el íter del procedimiento; la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en (..) “7.º Las acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, y contra los auditores por los daños y perjuicios causados, antes o después de la declaración judicial del concurso, a la persona jurídica concursada”.

Antes de entrar en el fondo del asunto, debemos recordar que el RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de las Sociedades de Capital recoge básicamente tres acciones de responsabilidad contra los administradores sociales: la acción social del art. 238; la individual del art. 241; y la solidaria por deudas del 367 relativa a la falta de disolución o solicitud del concurso de la sociedad en los casos previstos. Vamos a analizar en último lugar la acción individual por su especialidad.

Mucho ha dado que hablar el informe del Ministerio de Justicia sobre la modificación del Código Penal en relación con la posibilidad de condenar a los administradores concursales por malversación y cohecho ante conductas ilícitas de los mismos. Lo sorprendente es que después del revuelo creado, cuando una se dispone a leer el anteproyecto de julio de este año de reforma de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, no encuentra referencia alguna a este respecto.

En cualquier caso, la polémica está servida y, si bien no encontramos en nuestra jurisprudencia procesos en los que se condene a los administradores por gestión ilícita en procedimientos concursales en el ámbito penal, cabe preguntarnos si hasta ahora no podíamos iniciar este tipo de acciones contra ellos.

En nuestro sistema, como regla general, las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de duración indefinida, pese a lo cual, el deber de lealtad, cuya singular trascendencia en el tráfico mercantil destaca el art. 57 del Código de Comercio, exige que la parte que pretende desistir unilateralmente sin causa preavise a la contraria incluso cuando no esté así expresamente previsto, salvo que concurra causa razonable para omitir tal comunicación. De hecho, encontramos una concreta manifestación del deber legal de preaviso en el art. 25 de la Ley de Contrato de Agencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 fija como doctrina jurisprudencial que de la resolución unilateral sin preaviso de los contratos de agencia no deriva necesariamente daño y, en su caso, este no tiene por qué coincidir con el promedio de remuneraciones percibidas por el agente durante el período de tiempo cubierto por el preaviso.