El blog jurídico de Sepín

Tras publicar el mes pasado, un breve análisis de la Exposición de Motivos de la de la “DIRECTIVA 2014/17/UE “Sobre Contratos de Crédito celebrados con los Consumidores para Bienes inmuebles de Uso residencial” (SP/LEG/13945), titulado «Muchos gatos y pocos cascabeles I», continuamos, en esta ocasión resaltando el resto de los aspectos más relevantes y controvertidos, comenzando con la Tasa Anual Equivalente, que junto a la recién creada ficha de información homologada, FEIN, ya comentada anteriormente, figura en Anexo.

La ecuación de base, que define la TAE, expresa la equivalencia anual entre la suma de los valores actualizados de las disposiciones de crédito y la suma de los valores actualizados de los importes de los reembolsos y pagos de gastos. El concepto así planteado resulta claro y lógico, pero a partir de ahí y tras definirse todas las variables que componen esa ecuación, comienza una serie de precisiones, recomendaciones y puntualizaciones, que consiguen hacer de esta regulación un tema bastante farragoso.

Tras la lectura de la EM de la Directiva 2014/17 (SP/LEG/13945), donde quedan plasmadas las pretensiones del legislador europeo, el título de este post que más se ajusta al texto es: muchos gatos y pocos cascabeles. Y esto es porque pone de relieve toda una serie de aspectos nocivos y perjudiciales de la praxis bancaria, pero no proporciona suficientes instrumentos ni eficaces ni demasiado factibles para evitarlos.

Vamos a relatar una sucesión de hechos que culminan con una situación que nos parece realmente grave, y como esta práctica se va claramente extendiendo, le dedicamos nuestro post de febrero de Sepin mercantil.

Hombre o mujer, da igual, pongamos setenta y cuatro años de edad, quince de ellos con un seguro de salud suscrito con compañía “de prestigio” por medio de la empresa para que la trabajó antes de su jubilación.

Su empresa – el tomador del seguro- recibe una comunicación de la Aseguradora  por la que conforme al art. 22 de la LCS, el seguro de salud de esa persona, junto a otras cuarenta y tres de su misma empresa y misma situación de salud, no se renovará para el año siguiente.

En esta ocasión, despierta mi interés la STS, Sala de lo Contencioso, 6 de noviembre de 2013 (SP/SENT/740012), que desestima el recurso de casación interpuesto por la Kutxa, contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 18 de octubre de 2007 que la condena junto a BBK, Caja Navarra y Caja Vital a una multa por conducta restrictiva de la competencia, artículo 1.1 a) de la LDC, consistente en el reparto de mercado y la fijación de precios en el territorio de las Comunidades Autónomas del País Vasco y Navarra.

Lo primero es contextualizar la sentencia y situarla en el panorama actual en el que tras el rescate bancario sigue sin fluir el crédito, se ha sufrido la colocación masiva de productos financieros derivados a consumidores para los que no estaban destinados, generando elevadísimas pérdidas a las economías domésticas y verdaderos dramas humanos, continúa la contienda judicial contra cláusulas abusivas de los contratos bancarios, comisiones por números rojos, intereses de demora abusivos, cláusulas suelo y un largo etcétera.

Es entonces cuando esta STS ve la luz y nos enseña una nueva arista de un mismo iceberg. De verdad, ¿faltaba algo más para el enorme y costoso despropósito generado por la mala praxis de algunas entidades financiera? Sí: repartirse mercados y pactar las condiciones de los contratos de adhesión a los que deben someterse los particulares.

¿Quién da más?

El pasado 25 de octubre se publicó el proyecto de ley por el que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), que pretende fundamentalmente reforzar la seguridad jurídica de los consumidores y ususarios en los contratos a distancia o fuera de establecimiento mercantil.

El objetivo principal del proyecto es asegurar la información precontractual y establecer garantías para el ejercicio del derecho de desistimiento. Huelga decir que, por muchos derechos que tenga el consumidor, si éste no está bien informado cualquier mejora queda en papel mojado.

Tras la publicación de nuestro Boletín especial de Mercantil con motivo de la Ley 14/2013 de Apoyo a Emprendedores y su Internalización, he considerado necesario realizar una valoración crítica.

Como primera impresión, tras consultar el texto y las múltiples valoraciones que se han sucedido en distintos ámbitos, considero que no es una ley clara, que su utilidad práctica es más que dudosa y que el legislador incurre en contradicciones y en grandes ambigüedades en muchos de sus preceptos. La razón fundamental de que esto suceda, me atrevo a imputarla a que la ley nace ya con una finalidad equivocada. No se puede solucionar el grave problema que sufrimos que es que el crédito a particulares y PYMES no fluye, ni siquiera desde las entidades rescatadas, con una ley como la analizada que plantea como solución a un escenario brutal de crisis económica el emprendimiento. A partir de aquí, la polémica está más que servida.

Cuando estamos ante una compraventa entre comerciantes de un bien para revenderlo con ánimo de lucro, decimos que es una compraventa mercantil sujeta a las disposiciones del Código de Comercio y, de forma supletoria, a lo establecido en el Código Civil. Dicho de otro modo, la compraventa mercantil se hace, no para que el comprador satisfaga sus propias necesidades de consumo, sino para beneficiarse en la reventa, constituyéndose el comprador en una especie de mediador entre el productor de los bienes adquiridos y su consumidor. Lo que pretendemos analizar en el post de hoy es la naturaleza del contrato de suministro mercantil y la diferencia entre vicio o defecto del objeto del contrato y la inhabilidad del mismo para el fin al que estaba destinado, ya que, dependiendo de una u otra, la regulación jurídica es distinta, siendo en el primer caso de aplicación el art. 342 del CCm y en el segundo el art. 1124 del CC, al tratarse de incumplimiento contractual.

Como todos sabemos, tras la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo del pasado 9 de mayo de 2013 (SP/SENT/714489) en la que se apreció la nulidad de algunas de las cláusulas contenidas en determinados contratos de préstamo concertados con consumidores, por la concurrencia de motivos como: crear la apariencia de que las oscilaciones a la baja del índice de referencia disminuirían el precio del dinero; carecer de información suficiente sobre el objeto definitorio del contrato; mantener que el suelo debe de tener como contraprestación inescindible el techo; por enmascarar las cláusulas suelo entre una abrumadora cantidad de datos, para diluir la atención del consumidor; no incluir simulaciones de escenarios diversos y por inexistencia de advertencias previas y claras sobre el coste comparativo de otros productos. Se condena a BBVA, Cajas Rurales Unidas, S.C.c y NCG banco SAU a eliminarlas de los contratos y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos por las anteriores. Se declara la inexistencia de efectos retroactivos de la resolución, en aras de la seguridad jurídica??

Interesante sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2013 sobre las funciones del Presidente del Consejo de administración. En concreto, en esta ocasión, se trata de la impugnación del Consejo por parte del Presidente por la aprobación de un acuerdo, el de su destitución, sin que estuviera previsto en el orden del día. La reunión había sido convocada por el propio Presidente y dos días antes de tener lugar la sesión, otros consejeros remitieron una propuesta de ampliación de asuntos a resolver en esta reunión. Una vez iniciada la reunión, a instancia del secretario del Consejo, se discutió la incorporación a los temas a tratar, de la redistribución de cargos dentro del propio Consejo. La mayoría de los consejeros votaron a favor, pero el Presidente consideró que no podía discutirse en esa reunión, sino que debía serlo en la siguiente, pues no había sido incluido en el orden del día con antelación suficiente. Por esa razón, dio por concluida la reunión, se marchó y, más tarde, convocó una nueva sesión para otro día, con los temas solicitados por los otros consejeros. En ausencia del Presidente, el resto de consejeros continuó la reunión y adoptó el acuerdo de cesar al Presidente del Consejo y nombrar para este cargo a otro.

Una vez conocida y reconocida la mala praxis de determinadas entidades de crédito y cajas de ahorros en la colocación de derivados financieros complejos, que insistimos ni están diseñados ni son aptos para su comercialización generalizada entre pequeños ahorradores y empresarios, estamos asistiendo a la consagración de toda una jurisprudencia consolidada, que aboga por instar la nulidad de su contratación, basándose mayoritariamente en el error esencial en el consentimiento.

Dicho error, generado por el incumplimiento del deber de información que pesa sobre estos agentes económicos, es el talón de Aquiles que motiva el fallo de nulidad a favor del consumidor o del empresario que los suscribió. Integramos dentro de ese deber de información la de carácter precontractual, los test de conveniencia e idoneidad, cuando son aplicables y la información contractual en sí, con las necesarias simulaciones tendentes al que el suscriptor comprenda, por ejemplo, el funcionamiento de un swap de tipos de interés. Sin dejar de lado y cuando proceda la información que deriva de la legislación protectora de quienes tienen condición de consumidores y usuarios.

Tras esta visión general y panorámica de la situación, avalada por la multitud de perjudicados que siguen reivindicando día a día una solución justa y urgente al daño patrimonial sufrido, comentamos brevemente dos sentencias que esperábamos y que consideramos de interés.