¿Es posible eludir la restitución, ex art 1303 CC?

Como todos sabemos, tras la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo del pasado 9 de mayo de 2013 (SP/SENT/714489) en la que se apreció la nulidad de algunas de las cláusulas contenidas en determinados contratos de préstamo concertados con consumidores, por la concurrencia de motivos como: crear la apariencia de que las oscilaciones a la baja del índice de referencia disminuirían el precio del dinero; carecer de información suficiente sobre el objeto definitorio del contrato; mantener que el suelo debe de tener como contraprestación inescindible el techo; por enmascarar las cláusulas suelo entre una abrumadora cantidad de datos, para diluir la atención del consumidor; no incluir simulaciones de escenarios diversos y por inexistencia de advertencias previas y claras sobre el coste comparativo de otros productos. Se condena a BBVA, Cajas Rurales Unidas, S.C.c y NCG banco SAU a eliminarlas de los contratos y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos por las anteriores. Se declara la inexistencia de efectos retroactivos de la resolución, en aras de la seguridad jurídica??

Al mes siguiente, el TS  hace público su Auto aclaratorio de 3 de junio de 2013 (SP/AUTRJ/720653), en el que, al margen de las dudas surgidas sobre si es o no la forma jurídico procesal adecuada para aclarar una sentencia, matiza que la nulidad declarada sólo es predicable respecto a las concretas cláusulas suelo indicadas en la sentencia y que son cláusulas transparentes aquellas en las que se haya observado al menos uno o algunos de los motivos indicados en la sentencia, o en su defecto aquellas que adoptan medidas equivalentes como comunicación de información verbal- con la dificultad probatoria que entraña- o escrita o la previa entrega y devolución firmada de oferta vinculante o documento análogo.

Se pretende también concretar el momento en que la entidad financiera podía prever que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían en el coste del préstamo, y en consecuencia a qué contratos vigentes afectan los pronunciamientos de la sentencia y en sentido contrario cuando no hubo abusividad porque los consumidores se beneficiaron de las bajadas de tipos y no vieron frustradas sus expectativas de abaratamiento. También se sostiene, para evitar posibles equívocos, que la nulidad de la cláusula suelo no queda subsanada por el hecho de que el consumidor se haya visto beneficiado durante un tiempo de las bajadas del índice de referencia.

 Hasta aquí el relato de lo acontecido en el ámbito del Tribunal Supremo y a partir de ahora la cuestión que este deberá afrontar es, como a pesar de la irretroactividad señalada y de la supervivencia de los contratos de préstamo, declaradas nulas las cláusulas abusivas, una parte de la jurisprudencia menor, ha venido declarando, y obviamente lo seguirá haciendo,  la nulidad “ex tunc” de las cláusulas litigiosas y la condena a la restitución de lo indebidamente percibido.

 Y es que la cuestión de fondo a dirimir y que subyace a todo este contencioso es el concepto de “Seguridad jurídica”, art 9.2 CE, y los sujetos, dignos de protección jurídica, a los que tal principio fundamental para un sistema jurídico va destinado: ¿Estamos hablando de la seguridad jurídica del recién acuñado “orden público económico” o de la seguridad jurídica, con mayúsculas, de los ciudadanos que han padecido y padecen esas cláusulas impuestas?

Y a partir de aquí, es cuando surge la polémica. Lo que está claro es que este principio definido como: “la garantía dada al individuo por el Estado de modo que su persona, sus bienes y sus derechos no serán violentados o que, si esto último llegara a producirse, le serán asegurados por la sociedad, la protección y reparación de los mismos”,  pertenece a los fundamentos mismos del derecho y no se configuró para acabar siendo una excusa más o menos solapada que protege los intereses económicos de las entidades de crédito. Por eso la pregunta clave, que motiva esta nueva entrada al blog de mercantil de sepin es:

¿Seguridad jurídica para quién? Pregunta ineludible pues vemos como ese orden público nuevo, apellidado “económico”, consigue que se declare la nulidad de una cláusula, ex art 1303 Cc, de forma sui generis, puesto que a dicha declaración de nulidad ya no la acompaña su efecto fundamental que es la restitución. Y ¿Cómo y por qué es posible esta transformación momentánea del significado de la nulidad de nuestro derecho común? Pues muy sencillo, en aras de la seguridad jurídica y del cuestionable y coyuntural nuevo orden.

Línea que siguen algunas de las resoluciones de jurisprudencia menor como la sentencia del Juzgado de lo Mercantil Murcia, n.º 2, de 15 de mayo de 2013 (SP/SENT/720337) que declarando la nulidad de la cláusula suelo litigiosa no estima obligatoria la restitución de lo indebidamente percibido por la entidad bancaria.

Como ejemplos de esa otra jurisprudencia, que considero el resultado cabal de la aplicación del derecho,  el Auto del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Barcelona, de fecha, 31 de mayo de 2013, aplicando la legislación de consumidores y usuarios, la doctrina del TS y del TJUE, sobre competencia del órgano jurisdiccional para dejar de aplicar de oficio cualquier disposición contraria a la legislación nacional, concluye «no apreciando motivos de seguridad jurídica o de orden público económico para excluir el efecto clásico e inherente a la declaración de nulidad, el restitutorio, valorando que hacer lo contrario generaría graves problemas de seguridad jurídica y economía«, al menos para el consumidor, por lo tanto se restituirán todas las cantidades cobradas de más en aplicación de la cláusula suelo declarada nula y se compensará el importe de los impagos liquidados con cantidades indebidamente cobradas por la entidad financiera, obligándola a presentar nueva liquidación.

Del mismo modo la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Málaga de 23 de mayo de 2013 que manteniendo la vigencia del préstamo hipotecario elimina la cláusula suelo y obliga a la restitución ex art 1303 Cc sin que sean de aplicación, puntualiza, las conclusiones de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 sobre irretroactividad, invocando la seguridad jurídica ex art 9.3 de la CE,  motivada por el riesgo para el sistema económico español que supondría la obligación restitutoria por cuanto los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver los asuntos conforme al sistema de fuentes del artículo 1.7 Cc que establece la primacía de la ley y con ello del artículo 1303 CC, sobre la jurisprudencia.

Sin olvidar la del Juzgado de lo Mercantil Barcelona, n.º 3,  2 de mayo de 2013 (SP/SENT/716819) que recoge las consideraciones finales de la demandada: «la cuestión es si el juzgador se siente libre para dictar una sentencia desestimatoria en la misma medida que para dictar una sentencia estimatoria. Añadiendo que lo que no se puede cuestionar es que para la opinión pública este caso representa mucho más de lo estrictamente literal, y se pregunta qué debe resolver el magistrado en su sentencia, la nulidad de la cláusula de liquidez o la bondad del sistema hipotecario español?

Sinceramente esta parte ve muy difícil que el magistrado pueda vencer la inercia mediática del caso y desestimar la demanda que es lo que tocaría en derecho, a juicio de esta parte; pero ya conocemos la máxima de que la realidad no puede estropear un buen titular«.