El error en el consentimiento contra la mala praxis bancaria

Comentamos hoy la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, Sección 97, de Madrid de 4 de febrero de 2013 porque, junto a la del Juzgado de 1.ª Instancia, Sección 44, de Barcelona,  de 17 de diciembre de 2012, supone otra nueva aportación a la línea jurisprudencial de declarar la nulidad por error esencial en el consentimiento en la concertación de algunos productos bancarios y por constatar que esta corriente, ya imparable, va poco a poco incluyendo todos aquellos productos y derivados financieros que nunca debieron destinarse a los pequeños ahorradores.

De este modo se ve por fin un poco de luz al final del túnel, que ante la pasividad de los Organismos de control y regulación bancaria, consiste sencillamente, en impugnarlos utilizando la estricta aplicación de la teoría del consentimiento, de la buena fe y por ende del sentido común.

En este caso se suscribió y escrituró un préstamo multidivisas con garantía hipotecaria con BBK, el principal era de 121.691.965 yenes japoneses (unos 757.450 euros) pagaderos en la divisa concertada, salvo ejercicio de la opción multidivisa. El período de amortización 30 años y las cuotas trimestrales 120 que comprendían capital, intereses y que con el tipo de interés de salida sumaban 1.305.654 yenes. La prestataria correría en todo caso con los riesgos derivados de las fluctuaciones de la divisa frente al euro. La litigiosa cláusula multidivisa establecía que al vencimiento de cada trimestre y satisfechos intereses y cuotas de amortización el prestatario podía optar por convertir lo pendiente de amortizar en otras divisas mediante contrato de compraventa de divisa a plazo, comunicándolo con antelación. También se reflejan los intereses pactados, los ordinarios durante los tres primeros meses y los posteriores de tipo variable.

Lo que más nos sorprende es la claridad absoluta y a primera vista con la que se constata la enorme complejidad del producto, que aunque no esté incluido en el ámbito objetivo de la LMV (art. 2) y legislación complementaria (RD 217/2008), no exime a BBK de su obligación de información conforme a la legislación entonces vigente (art. 19 Ley 36/2003, la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, RDL 2/2003 y la Orden del MEH de 5 de mayo de 1994) que comprendía: comunicar todos los riesgos, hacer constar las características del contrato en la oferta vinculante y documentos informativos y por supuesto entregar un folleto informativo.  Sin olvidar la protección que dispensa el art. 60 Real Decreto Legislativo 1/2007 TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios, sobre información previa al contrato.

El “sorpresivo” resultado de concertar esta operación fue que el cliente en su cuota 15ª debía un 54,7% más de lo estimado con los datos iniciales y que el capital pendiente era de 1.056.285,45 euros, de modo que pagadas cinco cuotas debía 298.835 euros más del capital inicialmente concedido.

La anulabilidad de la cláusula multidivisa es consecuencia obligada del íter seguido por BBK que omitiendo la información precontractual y contractual sobre las variables y riesgos fundamentales, conculcando la normativa vigente y proporcionando sólo los escasos datos que constan en la escritura del préstamo generó el error esencial, obstativo y excusable (art. 1266 CC), que no pudo ser salvado por el cliente sin condición de experto financiero ni conocimientos necesarios para arriesgarse en una operación como la descrita. Es obvio que el actor no hubiera suscrito jamás este producto, meramente especulativo, si hubiera sido correctamente informado, no hace falta más que leer la cláusula litigiosa para darse cuenta del desequilibrio que implica en las prestaciones y del abuso absoluto que se hace de la confianza y buena fe del cliente.

El banco por otro lado incumplió también su obligación, impuesta por la Ley 36/2003, de informar al deudor hipotecario con préstamos a tipo variable de los sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés. Argumento que sorprendentemente, y como demuestra una extensa jurisprudencia,  nunca olvidan “a sensu contrario”  cuando ofertan, vinculado a un préstamo, un swap, que camuflado bajo la denominación de seguro contra las fluctuaciones de los tipos de cambio, resulta ser a menudo, tan desequilibrado, especulativo e incomprensible que a la larga sólo beneficia a la propia entidad de crédito que lo sugiere.

El primer argumento del banco que yo calificaría de inexacto, para eximirse de su obligación legal de información, fue que el producto lo solicitó el cliente y que por tanto presumieron sus conocimientos financieros. Olvidando una vez más que la carga de la prueba de la información corresponde a quien se ampara en la realidad de esta y a quien debió operar con la diligencia de un ordenado empresario y leal representante en defensa de los intereses de sus clientes.

Otro argumento exculpatorio de la entidad de crédito es que el firmante del préstamo litigioso es un letrado que conoce esta modalidad de préstamo y que figuró en alguna ocasión como administrador de algunas mercantiles, por supuesto nada de lo anterior equivale a ser un profesional de la finanzas en tipos de cambio y de interés y en fluctuaciones monetarias, tratándose además de un producto que obligaba al usuario a mantenerse informado día a día sobre la evolución de la moneda natural y la divisa del préstamo, carga absolutamente inviable a no ser que se tratara de un broker financiero.

Tampoco acoge acertadamente el juzgador, que el cambio de yenes a francos suizos realizado por los prestatarios en 2008, o que pretendieran un nuevo cambio en abril de 2009, signifique un absoluto conocimiento que pueda suplir la falta de información precontractual ni la debida al momento de suscribirse el contrato.

Finalmente queda también resuelta la pretendida caducidad, puesto que en los contratos de tracto sucesivo, el plazo de los cuatro años comienza a contarse desde el momento de la consumación, es decir, desde el total cumplimiento de las prestaciones por ambas partes.

Por todo ello y ante la imposibilidad de integrar el contrato, se declara la nulidad de la totalidad del préstamo hipotecario y de su novación ex art 1303 CC, y en consecuencia se acuerda la restitución recíproca de las prestaciones, con sus intereses: los actores abonarán 757.450,30 euros, más intereses legales desde el 29 de febrero de 2008, y la BBK deberá abonar comisiones, capital e intereses, con sus correspondientes intereses legales desde la fecha en que se efectuaron los correspondientes pagos.

Nos hacemos eco del argumentario utilizado por la entidad bancaria, cuya actitud no generalizamos a todo el sector, para que quede patente que este tipo de litigios ni supone dirimir cuestiones de enorme complejidad, ni precisan de grandes construcciones teóricas, ni de argumentos sólidos o elaborados por parte de las entidades de crédito, sino sencillamente de ligar a la infracción esencial del deber de información y a la trasgresión de la confianza del cliente, la generación de un error que aboca a la nulidad del negocio concertado. Y admitirlo así, no es un planteamiento ni rompedor ni revolucionario, sino la aplicación de la legislación más básica y de la administración de la más patente y necesaria justicia.

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