El blog jurídico de Sepín

El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar es uno de los contenidos esenciales que integran el interés superior del menor. Decía R. Tagore: “El niño sabe una infinidad de palabras maravillosas, aunque son tan pocos los que en este mundo entienden lo que él dice…”.

La Convención de los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, establece en su art. 12: “1. Los Estados Parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

El Comité de los Derechos del Niño hizo pública el 20 de julio de 2009 la Observación General nº 12 sobre el derecho del menor a ser escuchado. Save the Children señala en su informe  “Infancia y Justicia: una cuestión de derechos”, que merece la pena destacar dos consideraciones

El Pleno de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de enero de 2013,  resuelve no modificar la guarda y custodia del menor que hasta ahora tenía la madre, residente en Estados Unidos, pese a sus incumplimientos reiterados del régimen de visitas, pues sistemáticamente ha impedido al padre, que continúa viviendo en España, relacionarse con él. Argumenta que la aplicación del art. 776.3 LEC puede entrar en conflicto con el interés superior del menor y considera que, en este caso, sería mayor el perjuicio que se ocasionaría para el mismo.

Se abordan varias cuestiones importantes: posibilidad de cambio de guarda y custodia por incumplimientos del régimen de visitas establecido, aplicación del art. 776.3 LEC, utilización de otras vías alternativas y valoración y concreción del interés superior del menor.

La Convención de las Naciones Unidas de 26 de noviembre de 2009, sobre los derechos de las personas con discapacidad,  recoge en su art. 13 la obligación de los Estados Partes de asegurar su acceso a la justicia: “1. Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos (…)”.

Pues bien, nos encontramos con un primer obstáculo en nuestro ordenamiento cuando podemos acudir a distintos Tribunales según el procedimiento que vayamos a plantear respecto del incapaz. Algo aparentemente sencillo como es el fuero de la residencia del incapaz, en la práctica no lo es tanto, hasta el punto de que el propio Tribunal Supremo ha dictado numerosas resoluciones para solucionar cada caso concreto, pues la situación se complica si el incapaz cambia de residencia.

Vamos a tratar de mostrar el mapa de Juzgados competentes territorialmente:

Por fin el Tribunal Constitucional ha resuelto la cuestión de inconstitucionalidad que pendía sobre el art. 92.8 del Código Civil, cuya redacción fue introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. Dispone este precepto: “Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”.

Fue la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 5.ª, la que por Auto de 13 de septiembre de 2006 planteó esta cuestión por entender que el apdo. 8 del art. 92 CC vulnera los derechos constitucionales contenidos en los arts. 117.3, 24 y 39 CE, al exigir el informe favorable del Ministerio Fiscal para fijar la guarda y custodia compartida cuando este régimen se solicita por uno solo de los progenitores.

Esta Audiencia basó su argumentación en dos razones:

1.ª Denegar automáticamente la custodia compartida a causa del dictamen emitido por el Ministerio Fiscal es incompatible con la plenitud y la exclusividad de la que gozan Jueces y Tribunales en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, conforme al art. 117.3 CE.

2.ª No existe ninguna otra norma civil, sea estatal, autonómica, de Derecho de familia o protectora de los intereses de los menores e incapaces, que haya establecido el informe vinculante del Ministerio Público que limite el poder de decisión de los Jueces y Tribunales.

La reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2012 estima la cuestión de inconstitucionalidad planteada y declara inconstitucional y nulo el inciso “favorable” contenido en el art. 92.8 CC.

 Se analizan en ella diversas cuestiones de gran interés:

El Libro II del Código Civil de Cataluña da cobertura legal a lo que ya es una nueva forma de familia: las familias reconstituidas, surgidas de la unión de los progenitores con una nueva pareja o un nuevo cónyuge, no solo tras el fallecimiento del primero como parecía ser en la mayoría de los casos, sino por la ruptura de la relación anterior.

El Preámbulo de la Ley 25/2010 justifica esta novedad en la regulación siguiendo la línea de otros ordenamientos europeos, recordando que la única forma de que el nuevo cónyuge o pareja del progenitor pudiera participar de la vida de los hijos de su pareja era la adopción, lo que además no siempre era posible.

El art. 231-1 atiende a la heterogeneidad de la familia y reconoce como miembros de la misma a los hijos de cada progenitor que convivan juntos e incluye, dentro de los gastos familiares, los alimentos de estos hijos no comunes; eso sí, sin que el progenitor no custodio pueda quedar eximido o disminuido en la obligación de pago de los alimentos de los hijos que conviven en esa nueva familia que se ha originado (AP Lleida, Sección 2.ª, de 31 de mayo de 2012, y AP Girona, Sección 1.ª, de 7 de junio de 2012).

La regulación, podríamos decir, más relevante del Libro II del CCCat., la encontramos en los arts. 236-14 y 236-15, ambos dentro de la sección ejercicio de la potestad parental.

Reconozco sentirme muy sensibilizada con esta cuestión. Clara y Verónica, de 15 y 17 años, se han negado durante los dos últimos años a cumplir el régimen de visitas maternas impuesto por el Juzgado. Sienten que su voluntad no ha sido tenida en cuenta y que han sido forzadas a mantener unos tiempos, estancias y comunicaciones con su madre que de ninguna manera desean. ¿Las consecuencias? Todos las conocemos: el padre, denunciado por incumplimiento y obstaculización de las visitas, demandas ejecutivas continuas e intervención de las autoridades policiales en más de una ocasión. Por su parte, la madre siente que ha perdido a sus hijas y alega que podría existir manipulación del otro progenitor al haber conseguido que sus propias hijas rompan toda relación con ella. Actualmente, tienen que cumplir un régimen de visitas en el Punto de Encuentro Familiar designado, cuyos profesionales constatan, semana tras semana, la negativa de las adolescentes.

En supuestos como este, el debate podría girar en torno a dos argumentos  extraídos a partir de las resoluciones seleccionadas en el estudio de Jurisprudencia al Detalle: “Régimen de visitas: fundamento y circunstancias a valorar. Modalidades (1.ª parte)”:

A)    La voluntad del menor debe ser tenida en cuenta, por lo que procede fijar un régimen flexible y voluntario, atendiendo a su edad y madurez.

B)  O bien, es preciso evitar la ruptura de las relaciones entre los adolescentes y el progenitor con el que no conviven habitualmente, por lo que no es procedente dejar al arbitrio del menor el cumplimiento de estas comunicaciones.

Me he quedado enganchada a varios de los titulares de la Nota de Prensa del Instituto Nacional de Estadística, a través de la cual este organismo dió a conocer, el pasado 13 de septiembre, la Estadística de nulidades, separaciones y divorcios del año 2011.  

He seleccionado algunos de los datos que más me han llamado la atención.

• Las rupturas matrimoniales aumentaron en 2011 un 0,3 % respecto al año anterior.
• Los divorcios crecieron un 0,7 %, mientras que las separaciones disminuyeron un 4,6 %.
• Siete de cada diez procedimientos se resolvieron en menos de seis meses.

El Libro II del Código Civil de Cataluña, en vigor desde el 1 de enero de 2011, permite, en su art. 232-12.1, la acumulación en el mismo proceso de divorcio, separación o nulidad, de la acción de división de la cosa común de los bienes que existan en comunidad indivisa.

No se trata, sin embargo, de una novedad en la legislación catalana, pues el art. 43.1 del Codi de Familia, derogado en la actualidad, reconocía esta misma posibilidad.

Ahora bien, este último artículo del Código de Familia de 1998 ha sido declarado inconstitucional por la Sentencia del TC, Sala Pleno, de 16 de febrero de 2012, ante la falta de competencia de las Comunidades Autónomas para legislar en materia procesal, art. 149.1.6 CE, que añade: “sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas”. 

Lo queramos o no, los niños marcan nuestros tiempos; los de trabajo, los de descanso y, cómo no, también los de las vacaciones de verano. Seamos padres, madres, abuelos, tíos, profesores, cuidadores, etc., se inicia una nueva etapa. Así, sentimos que estas vacaciones comienzan o, al menos, se acercan cuando termina el curso escolar. Es buen momento para refrescar esa rutina del año e introducir novedades.

 Con el inicio de las vacaciones escolares, se plantean varios interrogantes que, considero, deberíamos ser capaces de solucionar:

 1. ¿Qué hacer cuando nuestros hijos terminan el colegio? ¿Les enviamos a un campamento?, ¿al pueblo con sus abuelos?, ¿sería bueno que aprendieran algo de inglés en el extranjero?, ¿mejor deporte?, ¿es más adecuado contratar a una persona para que se quede con ellos en casa?