Ante el incumplimiento de visitas, ¿es el cambio de guarda y custodia la última solución?

El Pleno de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de enero de 2013,  resuelve no modificar la guarda y custodia del menor que hasta ahora tenía la madre, residente en Estados Unidos, pese a sus incumplimientos reiterados del régimen de visitas, pues sistemáticamente ha impedido al padre, que continúa viviendo en España, relacionarse con él. Argumenta que la aplicación del art. 776.3 LEC puede entrar en conflicto con el interés superior del menor y considera que, en este caso, sería mayor el perjuicio que se ocasionaría para el mismo.

Se abordan varias cuestiones importantes: posibilidad de cambio de guarda y custodia por incumplimientos del régimen de visitas establecido, aplicación del art. 776.3 LEC, utilización de otras vías alternativas y valoración y concreción del interés superior del menor.

Resumen del caso

Por sentencia dictada en 2003, se otorgó a la madre la guarda y custodia del menor, cuando todavía no contaba con dos años y se le permitió el cambio de residencia a Estados Unidos. Desde entonces y hasta la fecha, reside en New Jersey, incumpliendo sistemáticamente la medida judicial que establecía su compromiso y la obligación de facilitar la comunicación con el padre, pese a todas las actuaciones judiciales llevadas a cabo.

Como consecuencia de ello, en 2008 se le requirió judicialmente para que manifestara la  fecha y hora en la que entregaría al menor en las vacaciones, en un punto de encuentro, con apercibimiento de que, en caso de no hacerlo, se iniciaría un procedimiento de modificación de medidas del actual sistema de guarda y custodia.

Ante el sistemático incumplimiento por la madre desde junio de 2006, el padre interpuso una demanda de modificación de medidas en la que solicitaba el cambio de guarda y el establecimiento de un régimen de visitas para la madre similar al que se le había concedido.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la modificación de medidas y otorgó la guarda y custodia del hijo menor común al padre, fijando una etapa inicial de adaptación de seis meses, susceptible de prórroga.

La Audiencia Provincial de Pontevedra, en Sentencia de 7 de septiembre de 2011, confirmó la sentencia de primera instancia, acreditado el total incumplimiento por la progenitora custodia de sus obligaciones impidiendo el régimen de visitas del hijo con el no custodio. De ella hay que destacar dos cuestiones:

1.ª Entiende que, si algún hecho es merecedor de la consecuencia prevista en el art. 776.3 LEC, que autoriza a modificar la guarda y custodia, es precisamente este supuesto.

2.ª Considera que no está acreditado que el cambio de esta medida suponga un perjuicio contrario, por tanto, al interés del menor, más allá del cambio que supone el traslado de su residencia a España bajo la custodia paterna.

Cuenta con un voto particular que incide en dos aspectos:

1. Pese a la actitud obstruccionista de la madre en relación con el cumplimiento de las visitas, es preciso atender a factores determinantes como el vínculo afectivo del menor con la madre, su plena integración en su actual lugar de residencia, Estados Unidos, y la escasa relación que ha mantenido con el padre. Atendiendo a todos ellos, estima que el cambio adoptado sería contrario a los intereses del menor.

2. Insiste en la necesidad de agotar todas las medidas posibles para tratar de conseguir un efectivo cumplimiento del régimen de visitas establecido. Más concretamente: responsabilidad penal de la progenitora que ha incumplido, interposición de las correspondientes multas coercitivas y requerimientos de cooperación a las Autoridades Centrales del Convenio de La Haya de 1980.

Ante esta resolución de la Audiencia, interpone la madre recurso de casación por interés casacional, aportando jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. Alega que no se puede deparar un daño superior al preexistente, de modo que la aplicación del art. 776.3 LEC debe estar siempre subordinada al interés superior del menor.

[metaslider id=13026]

Núcleo del debate

Se trata de determinar si la decisión adoptada en primera y segunda instancia ha atendido al interés superior del menor, de aplicación obligatoria, en el momento en que se dictan, partiendo para ello de la norma que se considera infringida: el art. 776.3 LEC.

Dispone dicho artículo: “El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas”.

¿Cuál es su finalidad? Entiende el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que “Lo que la norma defiende no es la autoridad de la resolución judicial que la acuerda, sino el interés de los menores en verse y comunicarse con el progenitor no custodio, evitando que la ruptura del contacto con el hijo, especialmente si este es de corta edad, pueda conducir a una alteración creciente de la relación con su padre. Sin duda el paso del tiempo puede tener como efecto convertir en definitiva una situación de falta de comunicación, en la medida en que se le priva de estos contactos periódicos y se amenazan estos intereses y derechos que resultan de la relación con sus progenitores”.

Está claro que, en este caso concreto, hay factores que tienen un peso importante, como son el paso del tiempo, la distancia entre Estados Unidos y España, la edad del menor, que ya cuenta con 10 años y la falta de contacto con su padre.

Otras vías

El Tribunal Supremo coge el relevo del voto particular expresado en la Sentencia de la Audencia Provincial de Pontevedra y especifica cuáles son esas otras vías, que no se han agotado y que podrían ser utilizadas en supuestos como el ahora planteado:

• Multas coercitivas (art. 776.2 LEC).
• Responsabilidad penal por incumplimiento de una resolución clara y terminante acordada por la autoridad judicial en el ejercicio de sus funciones y que se incardina en un delito de desobediencia grave (arts. 556 y 622 CP).
• El Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, dirigido, entre otros fines a “(…) velar por que los derechos de custodia y visitas vigente en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás estados contratantes” (art. 1.2).
•  Indemnización del daño moral ocasionado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como complemento, recuerda que para un padre y un hijo estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los progenitores se haya roto y las medidas internas que lo impidan constituyan una injerencia en el derecho protegido en el art. 8 del Convenio, de donde concluye el Tribunal que “el demandante ha sufrido un daño moral cierto”. En este sentido, en Sentencia de 30 de julio de 2009, hace referencia a la posibilidad de que se indemnice el daño moral ocasionado por quien impide al otro progenitor relacionarse con el menor: “hay que concluir que el daño a indemnizar en este caso es exclusivamente el daño moral ocasionado por quien impide el ejercicio de la guarda y custodia atribuida al otro en una decisión judicial e impide las relaciones con el otro progenitor y ello con independencia de que se puedan, al mismo tiempo y de forma independiente, ejercitar las acciones penales por desobediencia«.

Interés superior del menor

A la vista de los hechos probados, el Supremo señala que “Con independencia del reproche que se pudiese realizar del comportamiento de la progenitora custodia, lo que debe primar es el interés del menor. Y es evidente, y especialmente relevante, que en ninguno de los hechos que refiere la demanda de modificación de medidas, se alude o justifica el beneficio que para el menor representa el cambio. Lo que sometió a la consideración judicial es el incumplimiento del régimen establecido, con la única base fáctica y jurídica de los requerimientos judiciales en los que se apercibió a la Sra. Rita de la plena efectividad del artículo 776.3 LEC”.

En este punto es donde sienta una conclusión importante: el art. 776.3 LEC puede ser  una concreción del concepto jurídico indeterminado del interés superior del menor, pero no siempre. Entre líneas podríamos leer que la aplicación del art. 776.3 LEC será aconsejable en determinados supuestos, pero no en todos.

Añade que es cierto que, sea cual fuere el progenitor con el que conviva habitualmente el menor, debe asegurase de que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque de ambas precisa el niño para un correcto desarrollo emocional.

Sin embargo, son varias las objeciones que la Sala hace al nuevo régimen propuesto por la Audiencia, sobre todo teniendo en cuenta que se han creado unos vínculos muy distintos del menor con el padre. Se pretende reforzar esta relación a través de un cambio de custodia y un acercamiento progresivo del padre con su hijo, para el que se fijan dos fases, con posibilidad de prórroga:

1.  1.ª fase, con una duración inicial de dos años: la la madre y el hijo se trasladarán a España, ella continuará con la guarda y custodia y tendrá lugar un acercamiento progresivo entre padre e hijo.
2.  2.ª fase, por un período de cuatro años: la madre y el menor continuarán residiendo en Pontevedra y la guarda y custodia ya la ostentará el padre.

Esta solución, añade el Supremo, no ofrece ninguna garantía de que pueda materializarse una nueva relación entre padre e hijo, hasta entonces prácticamente inexistente.

Finaliza la Sentencia rescatando la argumentación del voto particular de la Sentencia de la Audiencia, entendiendo que, para el menor, el régimen propuesto “supondrá un auténtico trauma el verse sometido al cambio de custodia, con lo que ello a mayores conlleva el traslado de su lugar de residencia a otro país muy distante del anterior y de imposición de convivencia con una persona (su padre) a la que, por las circunstancias que fueren, prácticamente desconoce”.

Reflexiones

Son varias las preguntas que al hilo de este caso podríamos plantearnos:

•  ¿Qué incumplimientos de visitas justificarían un cambio de guarda y custodia?
• ¿Solo estaría justificado cuando previamente se hubieran intentado otras vías?
• ¿Dónde situamos el interés del menor: en el derecho a relacionarse de forma fluida con el otro progenitor o en la evitación de un perjuicio mayor a consecuencia del desarraigo de su actual entorno?
• ¿Estaríamos amparando, en aras de la protección de este interés del menor, comportamientos reprochables e ilícitos del progenitor que impide la relación con el otro?
• ¿El cambio de guarda y custodia debería ser la última solución a adoptar?
• ¿Solo es posible dar una respuesta para cada caso concreto?