El pasado 11 de diciembre, el Tribunal Supremo dictó la segunda sentencia en el mismo sentido en materia del ejercicio de la acción directa del subcontratista, del art. 1.597 del Código Civil, cuando el contratista está en situación de concurso de acreedores.
La acción directa es aquella que tiene el subcontratista contra el dueño de la obra, con quien no contrató, y supone una excepción al principio de la relatividad de los contratos, consagrado en el art. 1.256 CC. Tiene su sentido por razones de equidad y de protección al más débil, que pone trabajo o material en obra ajena, en supuestos de dificultad de cobro del contratista. Para que concurra es necesario que se den ciertos requisitos que recoge el Tribunal Supremo en Sentencia de mayo de 2013:
1.º Que el precio pactado en el contrato de obra entre el promotor y el contratista sea por un tanto alzado (art. 1.593 CC).
El concurso de acreedores en el Tribunal Supremo
2.º Puede ejercitarla cualquier persona física o jurídica que esté vinculada con el contratista por una relación laboral o de prestación de servicios.
3.º De un lado, que exista un crédito del subcontratista frente al contratista y, de otro, de este frente al promotor, y ambos créditos deben surgir en relación con la misma obra.
4.º Los créditos deben estar vencidos y ser exigibles para que el subcontratista pueda cobrar directamente del promotor.
5.º El promotor puede oponer al subcontratista las excepciones que pudiera plantear al contratista, tanto por hechos anteriores o posteriores al ejercicio de la acción, pero siempre en relación a la obra ejecutada (ejecución defectuosa, incumplimientos, etc).
6.º Es una acción directa e independiente del subcontratista frente al promotor y no un supuesto especial de la acción subrogatoria del art. 1.111 CC. Consiste en una legitimación especial, legalmente prevista en nuestro ordenamiento jurídico, a favor del primero contra el segundo, titular de su propio crédito (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2008).
7.º El ejercicio de la acción no requiere, como requisito ineludible, la interposición de una demanda judicial. Sin embargo, el requerimiento extrajudicial no supone el ejercicio de la acción, lleva consigo una exigencia de conducta o de abstención hacia el destinatario e impide a la promotora realizar el pago liberatorio a un tercero.
Del mismo modo que el pago anticipado hecho por el promotor al contratista, con anterioridad a su vencimiento y exigibilidad, puede no ser liberatorio, es susceptible de generar una reclamación de daños y perjuicios por actitud negligente del dueño de la obra.
8.º En caso de concurrencia de varios acreedores por razón de la obra realizada, que pudieran hallarse en la misma situación que el hoy actor, por la existencia de distintos subcontratistas y atendido que todos ellos tendrían la misma naturaleza en un escenario extraconcursal, «gozarán de prelación entre sí por el orden inverso de su antigüedad«, por aplicación analógica del art. 1.927.3.º CC.
9.º Es de carácter solidario y autoriza al subcontratista a dirigirla contra el contratista y la promotora, conjunta o aisladamente.
Desde la entrada en vigor de la Ley 22/2003, Concursal, encontramos dos posturas en relación con el ejercicio de esta acción cuando el contratista está en situación de concurso. De un lado, los que entienden que la declaración del concurso del contratista no afecta a la acción directa dado que se trata de una acción que no se dirige contra el contratista en concurso, sino contra el patrimonio de la mercantil promotora y dueña de la obra, no sometida al concurso. Exponen un criterio que no compartíamos, dado que entienden que, al no haber sido derogado el art. 1.597 CC en la legislación Concursal ,el derecho que en él se establece es un derecho especial y preciso que no puede entenderse suprimido ni afectado por la sola circunstancia de que el contratista de la obra haya sido declarado en concurso. AP Las Palmas, Sección 5.ª, 452/2011, de 3 de octubre (SP/SENT/653433); AP Madrid, Sección 20.ª, 412/2011, de 20 de julio (SP/SENT/643263), y AP Granada, Sección 4.ª, 492/2010, de 26 de noviembre (SP/SENT/622232).
De otro lado, encontramos la tesis que sostiene que la acción del art. 1.597 CC puede ejercitarse siempre que el contratista no hubiera sido declarado en concurso: AP Madrid, Sección 20.ª, 493/2012, de 12 de noviembre (SP/SENT/700828); AP Madrid, Sección 14.ª, 480/2012, de 23 de octubre (SP/SENT/699627); AP León, Sección 1.ª, 406/2012, de 9 de octubre (SP/SENT/697305), y AP Valladolid, Sec. 3.ª, 75/2012, de 14 de febrero (SP/SENT/664612). Esta es la postura que ha venido a confirmar el Tribunal Supremo en la Sentencia de diciembre de 2013 y que ya apuntó en la Sentencia de mayo del mismo año, y es que la acción del subcontratista contra el dueño de la obra con base en el art. 1.597 CC cede a favor de la masa activa del concurso del contratista en el supuesto de que no se haya hecho efectiva antes de la declaración del concurso, haciendo hincapié en que el requerimiento extrajudicial al dueño de la obra no supone el ejercicio de la acción, aunque lleva consigo una exigencia de conducta o abstención hacia el destinatario.
La Ley Concursal establece excepciones al principio de universalidad de las masas, art. 55, para los acreedores con garantía real, por ejemplo, o establece privilegios para determinados créditos, art. 90 y ss., pero lo hace de forma expresa y, por tanto, el resto de los supuestos quedan sometidos a las normas generales.
En la misma dirección, es interesante apuntar lo ya dicho por Don Enrique Sanjuán sobre esta cuestión “(…) el auto de declaración del concurso no es inocuo a la referida acción por cuanto produce sus efectos de inmediato (21.2 LC) y conlleva determinada publicidad (arts. 23 y 24 de la LC) que pretende garantizar dichos efectos hasta el más allá de esta eficacia y afecta a todas las relaciones (activas y pasivas) del deudor. Desde ese momento se aplican -sin perjuicio de la reintegración o separación que sean necesarias- los principios de universalidad de la masa activa (art. 76) por lo que quedan integrados en la misma ‘los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso’ sin más excepciones que las que recoge el precepto.
(…) Desde el punto de vista del pasivo del concurso, el artículo 89 LC señala que los créditos incluidos en la lista de acreedores deberán calificarse en la forma determinada en el mismo y la propia existencia del crédito respecto del subcontratista, al momento de la declaración de concurso, dependería del reconocimiento (art. 86 LC) que haga la administración concursal pues el efecto, como veremos, tiene trascendental importancia en materia de convenio y liquidación. El artículo 49 LC señala claramente que la masa pasiva se integrará, declarado el concurso, con todos los acreedores sin más excepciones que las establecidas en la ley, por lo que también los subcontratistas, como acreedores, quedan integrados en la misma. Pero incluso en estos supuestos la calificación de los créditos, de permitirse la acción externa y ajena, supondría una vía eficaz de fraude al artículo 93 de la LC en tanto al contratista le sería siempre rentable generar subcontrataciones para aliviar la posible contingencia de una insolvencia en el marco de su entorno o de él mismo, evitando con ello una calificación subordinada en los términos del citado precepto. Incluso presumiendo la buena fe la puerta al fraude legal estaría abierta«.
La reforma del art. 51 bis.2 operada por la Ley 38/2011 impide expresamente el reconocimiento de un privilegio en sede concursal: “Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1.597 del Código Civil«.
Llegados a este punto, debemos puntualizar que si el subcontratista ejercita su acción (judicial o extrajudicialmente) antes de la declaración del concurso y se hubiera consumado y hecho efectivo, también antes del concurso del contratista, el privilegio subsiste extraconcursalmente, una vez declarado el concurso, siempre que se cumplan los requisitos necesarios y sin perjuicio de las posibles acciones rescisorias del art. 71 LC.