Parece que la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 (SP/SENT/930241), que declaraba que el consumidor sabía lo que era un préstamo hipotecario referenciado al IRPH y que el banco no estaba obligado a explicar su funcionamiento, no ha conseguido pacificar durante mucho tiempo la polémica sobre este índice. Ya se veía venir, tras el acertado voto particular de los Magistrados Orduña y Arroyo Fiestas, quienes consideraron que dada la complejidad del cálculo del IRPH y los conocimientos del consumidor, el banco debió proporcionar un plus de información para evitar la falta de transparencia y la abusividad de la cláusula que lo preveía. Desde la publicación de la citada sentencia hasta nuestros días, el índice IRPH ha seguido generando un alto nivel de litigiosidad. Así aparece reflejado en el artículo doctrinal “Índices de Referencia de los Préstamos Hipotecarios: ¿la litigiosidad hipotecaria que viene?” (SP/DOCT/21069) del abogado especialista y Doctor en Derecho José María López Jiménez.
Las Conclusiones de la Comisión Europea al TJUE sobre la cuestión prejudicial (C-125/18) del pasado mes de mayo han terminado definitivamente con un status quo insostenible. Hasta entonces, la postura mayoritaria en las resoluciones judiciales, con argumentario en las del Tribunal Supremo, era que el índice IRPH era conocido, estaba publicado en el BOE, cualquier usuario mínimamente informado lo conocía y no precisaba de mayor información sobre su funcionamiento ni sobre la posibilidad de que el préstamo hipotecario se concertara con otros índices. También se aducía que no tenía que ser más perjudicial que el euríbor. Pues bien, a partir de las conclusiones que más adelante comentaremos, vamos a necesitar nueva munición sobre las bondades de este tipo y la torpeza del consumidor, a quien, a la postre, se culpaba de haber contratado un préstamo referenciado al polémico índice.
El 19 de julio de 2001, el demandante suscribió con Bankia un contrato de préstamo hipotecario por importe de 132.222,66 euros para financiar la adquisición de una vivienda. El contrato establecía en la cláusula 3.ª bis el procedimiento de cálculo del tipo de interés variable aplicable a dicho préstamo estableciendo lo siguiente:
«El tipo de interés pactado se determinará por períodos semestrales, contados desde la fecha de firma del contrato, siendo durante el primer semestre el que figura en el apartado de la cláusula financiera tercera. Para semestres sucesivos, el tipo a aplicar será el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre, de Cajas de Ahorro, vigente en el momento de la revisión, que el Banco de España publica oficial y periódicamente en el BOE para los préstamos hipotecarios a tipo variable destinados a la adquisición de vivienda, rodean por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementando en 0,25 porcentuales.
En defecto de dicho tipo de referencia o de su publicación oficial, se tomará en la fecha de revisión y para idéntico período de tiempo, con carácter supletorio, el tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro, vigente en el momento de la revisión, que igualmente el Banco de España publica oficial y periódicamente en el BOE, con el mismo criterio de aplicación que el tipo de referencia inicialmente previsto”.
Dicho tipo de interés debía por tanto calcularse tomando como tipo de referencia el del índice de referencia de préstamos hipotecarios concedidos por determinadas cajas de ahorro españolas (IRPH-Cajas).
El prestatario presentó una demanda ante el Juzgado de 1.ª Instancia (quien remite la cuestión prejudicial), solicitando, entre otras cosas, la declaración de nulidad, por abusiva, de dicha cláusula.
El Juzgado remitente tiene dudas sobre la interpretación de la Directiva 93/13 respecto a la transparencia de la cláusula, del nivel de información del que dispuso el demandante al celebrar el contrato, así como de las eventuales consecuencias jurídicas en caso de que la cláusula sea declarada abusiva.
En la primera cuestión se plantea si el índice IRPH Cajas debe ser objeto de tutela por el Juzgador, en el sentido de examinar que sea comprensible para el consumidor, sin que sea óbice el que esté regulado por disposiciones reglamentarias o administrativas, al no ser este un supuesto previsto en el art. 1.2 de la Directiva 93/13, ya que no se trata de una disposición obligatoria, sino que es el profesional quien decide incorporarla. El argumento de que esta cláusula no podía ser objeto del control de abusividad porque el índice IRPH gozaba de previsión legal ha sido utilizado un sinfín de veces para desestimar las aspiraciones de nulidad, se olvida que la norma que lo prevé no impone su aplicación a los contratos de préstamo hipotecario.
La respuesta es que el art. 1.2 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva es aplicable a una cláusula como la controvertida, que establece un tipo de interés variable basado en un índice que está regulado por disposiciones reglamentarias o administrativas, porque esas disposiciones no son imperativas, sino que el tipo de interés variable y remuneratorio se incorpora al contrato de forma opcional por el profesional.
La segunda cuestión pregunta si, conforme al art. 4.2 de la Directiva 93/13, es contrario a la Directiva y a su art. 8 que un órgano jurisdiccional español invoque y aplique el art. 4.2 de la misma cuando tal disposición no ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento por voluntad del legislador, que pretendió un nivel de protección completo respecto de todas las cláusulas que el profesional pueda insertar en un contrato suscrito con consumidores, incluso las que afectan al objeto principal del contrato y aunque estuvieran redactadas clara y comprensiblemente.
Además, plantea si es necesario informar sobre la forma en la que se configura el tipo de referencia, es decir, advertir de que incluye las comisiones y demás gastos sobre el interés nominal, que es una medida simple no ponderada, que el profesional debía conocer y transmitir que debía aplicar un diferencial negativo y que los datos proporcionados no son públicos, en comparación con el otro habitual, el euríbor. Si también resultaría necesario explicar cómo ha sido la evolución en el pasado del índice y cómo podría ser en el futuro, informando sobre gráficas que expliquen de manera clara y comprensible al consumidor la evolución de este tipo en relación con el euríbor. Si el TJUE declara que incumbe al órgano judicial remitente, que examine el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, deducir todas sus consecuencias conforme a su derecho nacional, se pregunta si la falta de información supondría falta de comprensión de cláusula al no ser clara para el consumidor medio, art. 4.2 de la Directiva 93/13 o si su omisión conllevaría un trato desleal por parte del profesional y que, por lo tanto, el consumidor, de haber sido informado convenientemente, no hubiera aceptado referenciar su préstamo al IRPH.
La respuesta es clara, el art. 4.2, en concordancia con el art. 5 de la Directiva 93/13, no se opone a que un órgano jurisdiccional nacional examine si las cláusulas incorporadas por un profesional en un contrato con consumidores, incluidas las que afectan al objeto principal del contrato, están redactadas de manera clara y comprensible, aunque el legislador no haya incorporado dicho precepto a su ordenamiento jurídico nacional, siempre y cuando, en este último caso, dicho examen abarque también la abusividad de dichas cláusulas, conforme al art. 3.1.
El deber de transparencia consagrado en los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13, en relación con una cláusula esencial del contrato, incluye la obligación para el profesional de explicar al consumidor, antes de la firma del contrato, cómo se configura el tipo de referencia, cuál ha sido la evolución de dicho tipo en el pasado, así como cuál podría ser en el futuro, comparado con otros tipos empleados en el mercado.
Una práctica comercial consistente en omitir la mencionada información debe calificarse como engañosa en el sentido del art. 7.1, de la Directiva 2005/29/CE, siempre que haga o pueda hacer tomar al consumidor una decisión sobre una transacción que, de otro modo, no hubiera tomado. La comprobación del carácter desleal de una práctica comercial constituye un elemento entre otros en los que el Juez nacional puede basar, conforme al art. 4.1 de la Directiva 93/13, su apreciación del carácter abusivo de las cláusulas del contrato relativas al coste del crédito concedido al consumidor. Ahora bien, dicha comprobación no incide directamente en la apreciación, con arreglo al art. 6.1 de la Directiva 93/13, de la validez del contrato celebrado.
Por último, la tercera cuestión plantea cual sería la consecuencia si se declara la nulidad del IRPH cajas, en defecto de pacto, o si este resultase más perjudicial para el consumidor, la integración del contrato aplicando el euríbor o dejar de aplicar el interés, con la única obligación de devolver el capital prestado en los plazos estipulados.
El TJUE considera que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 implica que sea el Juez nacional, el competente para dejar sin aplicación una cláusula contractual si la estima abusiva, manteniendo el resto del contrato si puede subsistir sin dicha cláusula (lo que valorará el Juez).
En el caso de que el contrato no pueda subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva, si la nulidad del contrato en su conjunto es perjudicial para los intereses del consumidor, y si en el Derecho nacional aplicable no existe una disposición supletoria aplicable que pudiera permitir la subsistencia del contrato, el Juez competente debe dar al consumidor la posibilidad de declarar su intención de que el contrato se mantenga. En ese caso, dicho Juez dará un plazo razonable al profesional y al consumidor para que se pongan de acuerdo de buena fe sobre un índice sustitutivo, respetando el principio de transparencia, y con la plena restitución, en su caso de las cantidades indebidamente pagadas.
A falta de acuerdo en el plazo concedido, el Juez podrá proceder a integrar el contrato con un índice de su elección, entre los usuales en el mercado.
Análisis de la cláusula IRPH a la luz de las Conclusiones del TJUE de 10 de septiembre de 2019: Doctrina, Jurisprudencia, Formulario y Consultas
