Abogad@ en una sociedad en la que se es soci@, ¿retención en el IRPF sin sujeción al IVA?

La Dirección General de Tributos ha tenido oportunidad de resolver un supuesto bastante habitual en el ejercicio de la abogacía y que pone en evidencia las discrepancias entre la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, recientemente modificada por la Ley 26/2014, de 27 de noviembre, y  la que regula el Impuesto sobre el Valor Añadido en la práctica.

Supuesto de hecho:

Un abogado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) o en la mutualidad de previsión social, que forma parte en condición de socio de una sociedad mercantil, cuyo objeto social es la asesoría de empresas o servicios jurídicos, factura a la sociedad y es retribuido por esta.

El tratamiento tributario de la renta percibida (a priori) no es tan simple y tiende a la complicación cuando para su calificación fiscal se acude a la normativa del IVA o del IRPF y a la forma en la que se liga profesionalmente la sociedad con el socio/abogado; todo ello de conformidad con la redacción actual de la Ley del IVA y la modificación reciente de la normativa del IRPF  en el tratamiento de este tipo de pagos.

Tratamiento de la renta:

• En el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

En el IRPF, es posible calificar la renta percibida bien como un rendimiento del trabajo, bien como un rendimiento derivado de una actividad económica.

Los requisitos que considerar para su calificación serán los siguientes: (1) la actividad que se realiza incluida o no en la sección de las tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas y (2) el régimen de afiliación a la Seguridad Social en el que se encuentre dado de alta.

En el caso de un abogado de alta en el RETA o por defecto en la mutualidad de previsión social, la Administración pauta que la retribución tendrá la consideración de rendimiento de actividades profesionales, con independencia a la naturaleza o denominación que por las partes se otorgue a la retribución correspondiente a dichos servicios jurídicos. La reciente modificación operada en el IRPF por la Ley 26/2014, de 27 de noviembre, zanja posibles planteamientos en contra.

•  En el Impuesto sobre el Valor Añadido

Atendiendo a la normativa del IVA (Ley 37/1992, de 28 de diciembre), el elemento determinante «para considerar sujeta o no al impuesto» será que la prestación de servicios realizada por el/la abogado/a se preste por cuenta propia o por cuenta ajena.

Los requisitos esenciales, por lo tanto, para determinar la sujeción al tributo de la renta serán la independencia y el riesgo asumido con los que se desarrolla la actividad de la abogacía o asesoría.

Es este punto donde surgen la controversia entre el IVA y el IRPF, puesto que en el área de la asesoría, abogacía y prestación de servicios jurídicos es común que la dirección de los procedimientos, litigios o controversias recaigan en el profesional al que se  le encomienda el encargo, coexistiendo esta dirección de la actividad económica con los riesgos y beneficios económicos de la sociedad mercantil.

Es decir, se dan en común las notas de independencia en la dirección en la gestión del asunto con la dependencia de quien delega el riesgo económico de la actividad, los gastos y ve como se facilitan medidos para el desarrollo de la actividad, siendo que la fuente o principal atractivo para la obtención de beneficios traen causa en la confianza de los clientes en la sociedad entendida como despacho o firma.

Consecuentemente, aunque se analice la prestación de los servicios de forma objetiva, no resulta a priori fácil determinar los casos en los que la sociedad retribuye al socio los servicios prestados si se cumplen o no las notas determinantes para considerar la relación entre socio y sociedad de carácter laboral o profesional.

En este punto, el IVA genera una patente distorsión con el tratamiento de las rentas en el IRPF.

La determinación de si estamos ante una relación de dependencia laboral o ante una actividad profesional en el ámbito del IVA no podrá establecerse desde pautas generales de alta en un determinado régimen de la Seguridad Social u otro.

A los efectos del tributo la relación socio o sociedad quedará calificada como laboral y no sujeta al IVA en función de las condiciones acordadas entre el socio y la sociedad y de sometimiento por el profesional a los criterios organizativos de aquella, si no se percibe una contraprestación económica significativa ligada a los resultados de su actividad y si es la sociedad la que responde frente a terceros de los riesgos y de las posibles pérdidas. En caso contrario, dicha relación socio/sociedad podrá considerarse como una prestación de servicios sujeta al IVA.

En conclusión, el criterio calificador de los emolumentos distinto entre la normativa del IVA y del IRPF, considerando la modificación reciente en este último tributo, determina que la renta, en estos supuestos, podría adquirir una calificación para el IRPF como rendimiento de una actividad profesional gravada a un tipo de retención del 19 %, y podría no estar sujeta al IVA (tipo impositivo del 21 %), dado que la normativa del Impuesto considera que la prestación de servicios no se efectúa en condición de “empresario o profesional”, lo que de facto supone “un ahorro” para el profesional que presta sus servicios conforme a las pautas descritas.