La Tesorería de la Seguridad Social entiende que el autónomo societario es una persona jurídica, que ejerce como empresario en la actividad mercantil y, por lo tanto, el trabajador o trabajadores de los que está a cargo, no los contrata y paga él, sino la sociedad que administra.
Hasta la fecha, la Seguridad Social deniega el acceso a la prestación completa a los autónomos societarios que están al frente de un negocio por el hecho de no contratar personalmente a los trabajadores y, por tanto, no cumplir con el requisito estipulado en la norma.
La doctrina mayoritaria de las salas de TSJ, sigue el referido criterio y comparten la interpretación de la Seguridad Social. En tal sentido, por todas, SSTSJ Navarra de 14 de febrero de 2019; 25 de marzo de 2019, y 17 de enero de 2020; Comunidad Valenciana, 19 mayo 2020; Madrid, 25 de septiembre de 2019; Asturias, 10 de diciembre de 2019; Aragón, 22 de enero de 2020, Rec. 683/2019 y 6 de julio de 2020, Rec. 247/2020; Canarias/Las Palmas, 8 enero 2020 y 24 de enero de 2020; Castilla y León/Valladolid, 23 de enero de 2019; País Vasco, 10 de septiembre de 2019; Cantabria, 24 de junio de 2019. Casi todas ellas fundamentan su decisión en la interpretación literal de la norma, de manera que debe ser «el pensionista» y no una sociedad, quien acredite tener contratado a un trabajador por cuenta ajena.
Sin embargo, las salas de La Rioja y Galicia han entendido que el requisito de «tener contratado al menos a un trabajador» se cumple en los «autónomos societarios» (art. 305,2 LGSS) cuando la sociedad de referencia es empleadora de al menos un trabajador ( SSTSJ de La Rioja de 5 de marzo de 2020, y Galicia 28 mayo de 2019).
A tal efecto, señala la referida sentencia de Galicia que «lo pretendido por la Ley 6/2017, de 24 de octubre, es adherir una medida de política de empleo a una medida de envejecimiento activo, de manera que el jubilado que tenga derecho a la compatibilidad de un 50% de su pensión de jubilación con la realización de un trabajo autónomo (esta sería una exclusiva medida de envejecimiento activo) puede alcanzar el 100% de la compatibilidad si tiene contratado cuando menos a un trabajador por cuenta ajena (esta sería una medida mixta de profundización en la política de envejecimiento activo combinándola con una medida de política de empleo); lo que, en el supuesto de que sea un jubilado que inicia su actividad como autónomo, le obliga cuando menos a contratar a un trabajador, y, en el supuesto de que sea un jubilado que ya era autónomo y continúa la actividad como autónomo (que, conviene precisarlo, ostenta el derecho a la compatibilidad plena porque el artículo 214 en su totalidad es aplicable al RETA por expresa remisión efectuada en el artículo 318 d) de la LGSS, sin que se establezca ninguna precisión adicional) le obliga a mantener el nivel de empleo por simple lógica con la medida de política de empleo que inspira la reforma legal (sin que podamos sostener que se le obliga a contratar a un nuevo trabajador porque ello, aunque supondría atribuir una mayor intensidad a la medida de política de empleo, sería crear una exigencia que no contempla ni el artículo 214 de la LGSS, que solo habla de «tener contratado», ni el 318.d) cuando se remite a aquel en orden a su completa aplicación al RETA); de manera que, en el momento en que se extinga el contrato del trabajador o se disminuya ese nivel de empleo, se perdería (como se deriva de la nueva redacción dada al apartado 5 del mentado artículo 214 de la LGSS) el derecho a la compatibilidad con el 100% de la pensión (sin perjuicio de poderse mantener en el 50% cuando se mantenga la actividad, pero sin embargo se incumpla la exigencia del empleo)». De manera que dada la literalidad de la norma, quien contrata puede ser tanto un autónomo individual como puede ser un autónomo societario con el efectivo control de la sociedad empleadora (a quien muchas veces se le denomina, también en documentos administrativos, como empresario de hecho), aparte de que, cualquiera que sea el autónomo de que se trata, las finalidades de la norma quedan igualmente garantizadas.
Por su parte, la sentencia de La Rioja, expresa:
«a) Lo primero que debemos poner de relieve es que la doctrina judicial que se invoca en el escrito de formalización, conforme al art. 1.6 CC, no constituye jurisprudencia, cuya infracción pueda fundar un motivo de censura en suplicación (…), ni es vinculante para la Sala, y, siendo cierto, que el criterio que en la misma se aplica es el mayoritario en las salas de lo social de los TSJ, no lo es menos, que también existe doctrina judicial discrepante (STSJ Galicia 28/05/19, Rec. 398/19), coincidiendo esta Sala con esta última postura interpretativa.
b) Que los autónomos societarios tienen la condición de trabajadores por cuenta propia desde la perspectiva puramente contractual resulta incuestionable a la luz del art. 1.2.c de la ley 20/2007, radicando la diferencia esencial entre ellos y los que el preámbulo de la norma denomina «autónomos clásicos» en que la actividad profesional o económica que realizan sin sujeción al círculo rector y organicista de un tercero la desarrollan no como tales personas físicas, sino mediante una sociedad de capital de la que tienen el control efectivo.
Igual sucede en el campo de la relación jurídica de seguridad social, a la luz del art. 305.2.b LGSS, que establece expresamente su inclusión en el ámbito de aplicación del RETA.
c) Dicho lo anterior, la literalidad del párrafo segundo del art. 214.2 LGSS, que hemos transcrito remarcado y subrayado en el apartado que antecede, en cuanto para el acceso a la jubilación activa plena exige además de realizar una actividad por cuenta propia, acreditar tener contratado al menos un trabajador, a nuestro juicio, no impone preceptivamente que el asalariado sea un empleado del jubilado persona física, ni excluye, por tanto, la posibilidad de acceso a esta modalidad de jubilación compatible con el trabajo a los trabajadores por cuenta propia cuya actividad económica o profesional se realice a través de la forma jurídica societaria, contando para ello con trabajadores por cuenta ajena.
Ello es así porque el tenor del precepto únicamente habla de «realizar un trabajo por cuenta propia» y tal requisito se cumple tanto por los sujetos incluidos en el ámbito del art. 1.1 Ley 20/2007 como por los comprendidos en el marco del art. 1.2.c del mismo cuerpo normativo, y de «tener contratado a un trabajador por cuenta ajena», sin establecer ninguna restricción en cuanto a que la colocación de dicho asalariado tenga que haber sido necesariamente formalizada por la persona física jubilada que compatibiliza la prestación con el trabajo por cuenta propia como empresario individual, ni exceptuar los supuestos en que el trabajo por cuenta ajena es prestado para la sociedad a través de la cual el autónomo jubilado continúa desempeñando su actividad por cuenta propia.
El canon gramatical abona pues la solución adoptada por el Juzgado, entrando en juego el principio general de que donde la ley no distingue no debe hacerlo el intérprete, máxime cuando se trata de restringir derechos que la misma establece (STS 25/03/13 (RJ 2013, 4144), Rec. 1775/12; 5/02/13 (RJ 2013, 2860), Rec. 929/12), y, con mayor razón aún, cuando ante estamos ante una norma en materia de prestaciones de seguridad social, cuya interpretación ha de ser amplia y favorable a la protección de las situaciones de necesidad protegidas por nuestro sistema público garantizadas por la norma fundamental, en cuanto inherentes al estado social y de derecho (STS 16/06/10 (RJ 2010, 2706), Rec. 3774/09; 29/09/10, Rec. 3742/10).
d) A idéntica conclusión conduce la exégesis de la norma conforme a un criterio teleológico.
En efecto, por un lado, la finalidad de la reforma normativa por la que se introduce este tipo de jubilación activa plena, no es otra que la implementación de una medida que mejora la situación y las perspectivas de futuro de los trabajadores por cuenta propia, cual es la incentivación del envejecimiento activo de dicho colectivo, por medio de la compatibilidad total de la pensión de jubilación con su actividad por cuenta propia, junto a la adopción de una medida de política de empleo para coadyuvar al mantenimiento o crecimiento de puestos de trabajo, puesta de manifiesto en la exigencia de que esa actividad por cuenta propia compatible con la pensión de jubilación se desarrolle contando con al menos un asalariado, resultando la interpretación que mantenemos la más acorde y ajustada al cumplimiento de esos objetivos, que resultan plenamente satisfechos con independencia de que el trabajo por cuenta ajena se preste para el autónomo que actúa en el tráfico jurídico como empresario individual o bajo la forma societaria.
Por otro, la expresa voluntad legislativa de universalizar la plena compatibilidad entre pensión de jubilación y trabajo recogida en la disposición transitoria 6ª bis LGSS, no se compagina con la tesis restrictiva defendida por la recurrente, sino que es más consonante con la de sentido amplio que propugnamos».
La literalidad de la norma se refiere a la realización o continuidad de una actividad por cuenta propia y a que «se acredite» tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena. Y esto tanto se da en el caso en que el empleador sea la persona física-pensionista o la sociedad por la que ab initio el jubilado mantiene su alta en el RETA y las contrataciones de trabajadores por cuenta ajena. El art. art. 214,2 de la LGSS únicamente exige la realización/continuidad de una actividad por cuenta propia y que «se acredite tener contratado» -no se dice que el pensionista sea el empleador- al menos a un trabajador por cuenta ajena.
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