Derecho al permiso de maternidad por hijo nacido en gestación por sustitución en EE.UU

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José F. Santiago Hidalgo

Documentación Jurídica de Sepín. Abogado

Partiendo de que en España no es legal recurrir a un vientre de alquiler, conforme disponen los arts. 6.3 y 6.4 del Código Civil en relación con los arts. 10.1 y 10.2 de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, consolidada por Ley 14/2006, de 26 de mayo, actualmente en vigor, tampoco cabría el reconocimiento a la “madre” del permiso de maternidad, ni del derecho a la prestación correspondiente, por lo que resulta una novedad importante el reconocimiento de tales derechos por resolución del TSJ de Asturias, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 2320/2012, de 20 de septiembre (SP/SENT/690819).

En dicha Sentencia se produce el reconocimiento a una mujer del derecho al permiso de maternidad y a la prestación tras el nacimiento de su hijo por el procedimiento de gestación en virtud de un contrato de vientre de alquiler realizado en EE.UU.

El reconocimiento de los derechos solicitados fueron denegados por el INSS al no encontrarse en ninguno de los supuestos legalmente previstos para obtenerlo, conforme a lo dispuesto en el art. 133 bis de la vigente Ley General de la Seguridad Social, que considera situaciones protegidas, la maternidad, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple.

Sin embargo, por la resolución del Tribunal Superior de California, Condado de San Diego, que declara que es la madre legal y natural del niño nacido por vientre de alquiler y que la responsabilidad del niño le corresponde a ella y al padre teniendo la custodia física y legal, y habiendo sido registrado su nacimiento y filiación por la inscripción en el Registro Civil Consular de los Ángeles, dicha maternidad debe equipararse al resto de las situaciones protegidas por nuestro ordenamiento, porque en caso contrario se estaría vulnerando el derecho de igualdad por su diferente naturaleza.

En apoyo de esta postura, la propia resolución hace mención a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, de 15 de septiembre de 2010,  (SP/SENT/527509) en la que se reconoce la prestación de maternidad a favor de trabajadora que ha adoptado a la hija biológica de su cónyuge, tras un periodo previo de  convivencia con la misma.

De hecho, el reconocimiento del derecho a la maternidad en este caso, se fundamenta por nuestra Constitución en su art. 39, al afirmar que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia y la protección integral de los hijos, iguales estos ante la Ley con independencia de su filiación, en base al art. 14 del mismo texto.

Así mismo, como bien razona el Tribunal, la ampliación de la acción protectora de la Seguridad Social ampara este tipo de supuestos de forma generosa, en conformidad con la afirmación del art. 2.2 del RD 295/2009, de 6 de marzo, en desarrollo de la Ley 3/2007, de 22 de marzo de igualdad de mujeres y hombres, al considerar jurídicamente equiparables a las figuras de adopción y acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras cuya finalidad y efectos jurídicos se prevean para aquéllas, lo que lleva a concluir que estos casos de filiación están también amparados en la norma.

En definitiva, entendemos que La Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de Conciliación de la Vida Laboral y Familiar, la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y la Convención sobre los Derechos del Niño deben llevar a una ampliación de la maternidad que centra su atención en el cuidado del menor y en los aspectos afectivos y familiares, alejándose de la dimensión meramente física.

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