I. La reforma del Código Penal por la LO 10/2022, de garantía integral de la libertad sexual, de 6 de septiembre
Esta Ley más conocida, pero mal llamada “ley del sólo sí es sí” pretendió poner el “consentimiento” en el centro de los delitos de índice sexual, cuando ya el consentimiento había sido el epicentro, sin ir más lejos, de la propia legislación anterior, por ejemplo para los abusos sexuales, el art. 181.1 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, ya prescribía que “El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual …”.[1]
En lo que a este estudio respecta, la reforma penal citada, eliminó las distintas distinciones legales anteriores, pasando a denominar agresión sexual a prácticamente todo, pero lo verdaderamente problemático es la unificación de marcos legales sin distinguir el medio comisivo, con lo que se han previsto penas abstractas para conductas muy diversas y además se ha generado un serio problema de retroactividad penal.
Ya y como medida más polémica, y según en las propias palabras de esta Ley, “como medida más relevante, elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona. … Este cambio de perspectiva contribuye a evitar los riesgos de revictimización o victimización secundaria. … y se introduce la circunstancia cualificadora agravante específica de género en estos delitos”. [2]
Como es sabido, tanto la Constitución como el Código Penal prohíben la retroactividad de una norma penal desfavorable, y a la vez disponen la retroactividad de la más favorable.
Así las cosas, y coincidiendo en lo básico con la opinión de la profesora Alicia Gil Gil[3], al haberse unificado por la citada ley los marcos penales de las antiguas agresiones (casos más graves) y abusos (casos más leves) y que antes eran distintos, aunque se superponían en parte, se ha tendido, por lo general, a elegir un marco penal cuyo mínimo se aproxima al que anteriormente tenían los abusos, mientras que el límite máximo coincide o se aproxima mucho al que tenían las agresiones. El resultado, es simple, y es que para los abusos han subido los límites máximos, mientras que para las agresiones han bajado los mínimos.
Uno de los principales problemas de irretroactividad al que nos enfrentamos desde la entrada en vigor de esta ley, se encuentra en las sentencias en las que se impuso el límite mínimo previsto entonces para las agresiones o casos más graves, cuando no concurrían circunstancias agravantes o factores de individualización de la pena que fundamentasen una condena mayor a ese mínimo previsto. Si cambiamos el marco de penas sobre estas conductas, y se mantienen inalterables los argumentos de las sentencias en revisión, la consecuencia es clara, los tribunales están obligados a imponer los nuevos límites mínimos en base al principio de retroactividad de la norma penal más favorable al reo.
Ahora bien, como ha señalado el propio Tribunal Supremo, las rebajas de condena no revestirán un carácter automático, y habrá que estar caso por caso, dado que, si se impusieron penas superiores a las mínimas, habrá que analizar si aquellas son posibles o no con la nueva ley.
Caso distinto, pero que también puede acarrear problemas de irretroactividad, son aquellos supuestos del artículo 66 del Código Penal “cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes”.[4] Tenemos que partir por tanto de los nuevos límites mínimos establecidos por la ley para calcular las penas inferiores en uno o dos grados, lo que conlleva irremediablemente a rebajas de condena en aplicación de la norma más favorable.
En resumen, la unificación, bajo un mismo marco penal de delitos tan dispares, ha traído más problemas que soluciones a nuestro derecho, poniendo una vez más en el punto de mira a los jueces con motivo de los errores del legislador.
Y concluiremos este apartado, como dijera en cierta ocasión el escritor, jurista y filósofo Eugenio D’Ors, “los experimentos se hacen en casa y con gaseosa, joven”.[5]
II. La LO 4/2023, de 27 de abril, que modifica la Ley del “sólo sí es sí”
Es importante advertir como bien se hace en el preámbulo de esta Ley, “que esta reforma solo puede ser de futuro, al haber quedado consolidada la nueva realidad normativa, de manera irreversible, por efecto de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, tanto para los delitos cometidos antes de la entrada en vigor de esa Ley Orgánica como para los que se hayan perpetrado bajo la vigencia de la misma. Esto es una consecuencia del artículo 25 de la Constitución Española y del principio constitucional de la retroactividad de la ley penal más favorable contenido en el artículo 9.3 de dicha Ley Fundamental.” Así, por tanto, la citada Ley 10/2022 ha quedado convertida en una ley penal intermedia.
La técnica legislativa utilizada en la reforma de la LO 4/2023, gira en torno al concepto de “cuando medie violencia o intimidación” para establecer diversos tipos agravados, a fin de contrarrestar los efectos de rebajas de condena puestos de manifiesto por la ley del “solo sí es sí” que giraba únicamente en torno al concepto del “consentimiento” en los delitos contra la libertad sexual.
Así las cosas, las principales novedades de esta Ley, a nuestro juicio, son:
1. La LO 4/2023, añade un tipo agravado a las agresiones sexuales del art. 178.1 CP.“Si la agresión se hubiera cometido empleando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, su responsable será castigado con la pena de uno a cinco años de prisión”. (Art. 178.3 CP)
2. La LO 4/2023, añade también un tipo agravado al delito de violación del art. 179“Si la agresión a la que se refiere el apartado anterior se cometiere empleando violencia o intimidación o cuando la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad, se impondrá la pena de prisión de seis a doce años.” (Art. 179.2 CP)
Con respecto a esta modificación concreta del delito de violación, tenemos que manifestar qué si la verdadera intención era la de modificar la pena subiendo el mínimo a seis años a fin de evitar los problemas de retroactividad que generó la LO 10/2022, hubiera bastado con modificar únicamente este aspecto, aunque se volviera a su anterior regulación.
A nuestro entender, creando este tipo agravado se plantea un problema añadido y es que se ha dejado vacío de contenido el delito de violación del artículo 179.1 CP en su actual regulación, pues se hace verdaderamente difícil incluso poner un ejemplo teórico de un delito de violación en el que no concurran ninguna de las circunstancias de “violencia, intimidación, o anulación de la voluntad por parte de la víctima”. Hay que recordar al respecto que el propio verbo “violar” contiene desde sus orígenes latinos la connotación de violencia (“violentia”), y que este concepto de violencia o intimidación ya se encuentra recogido, y muy arraigado por cierto en nuestro propio derecho, a saber:
“Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible.
Hay intimidación cuando se inspira un temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes …” (Art. 1.267 CC). [6]
Habrá que estar atentos pon tanto, a la futura jurisprudencia de este delito en sus dos vertientes, la normal y la agravada, pero mucho nos tememos que una vez más tendrá que ser los jueces, quienes, a través de su interpretación, corrija lo que nosotros entendemos como un nuevo error legislativo.
1. También, y en la misma línea de lo expuesto, se modifica el apartado 1 del artículo 180, por la concurrencia de agravantes:“1. Las anteriores conductas serán castigadas, respectivamente, con las penas de prisión de dos a ocho años para las agresiones del artículo 178.1, de prisión de cinco a diez años para las agresiones del artículo 178.3, de prisión de siete a quince años para las agresiones del artículo 179.1 y de prisión de doce a quince años para las del artículo 179.2, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: …”
2. Por último, la LO 4/2023, contempla disposiciones en materia de revisión de penas (por ejemplo, la Disposición transitoria segunda sobre la revisión de sentencias), disposiciones de las que carecía la LO 10/2022.III. Doctrina del Tribunal Supremo sobre la Ley del “sólo sí es sí”
Con fecha de 7 de junio de 2023, el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo acuerda rechazar los recursos planteados por la Fiscalía, que postulaban el incremento de las penas, con la excepción de las penas accesorias de los derechos a la patria potestad, tutela y curatela.
De los 29 recursos analizados hasta ese momento, 27 fueron resueltos por unanimidad del Pleno.[7]
Por otro lado, la Sala ha rechazado la aplicación de la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal de 1995. El principal razonamiento de esta postura es que “su eficacia normativa quedó agotada” al formularse únicamente como una ley temporal, de transición del Código Penal de 1978 al de 1995. “Venían a regular el tránsito de uno a otro Código y, por tanto, estaban llamadas a decaer, a quedar privadas de eficacia, en cuanto se culminase esa labor de revisión” (SSTS, 487/2023, de 21 de junio —SP/SENT/1188746—; 529/2023, de 29 de junio —SP/SENT/1190585—; 536/2023, de 3 de julio —SP/SENT/1190584—).[8]
Afirma en tal sentido el Supremo que “el principio de retroactividad predomina ante las disposiciones transitorias a las que ha apelado tanto la Fiscalía” y, en consecuencia, cuando en su día se aplicaron las penas mínimas, tras la Ley Orgánica 10/2022, siempre deberán rebajarse.
1. Un caso concreto: Rebaja de condena en delito de violación
El Tribunal Supremo en STS 599/2023, de 13 de julio (SP/SENT/1190532), analiza la rebaja de pena a dos condenados por un delito de violación, a la luz de la LO 10/2022, en aplicación del principio penal de la retroactividad de la norma más beneficiosa al reo. Los dos condenados lo fueron en su día, a una pena de prisión de 7 años y accesorias en ambos casos, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
El Tribunal Supremo en este caso concreto avala la rebaja de condena a los dos condenados a 6 años de prisión, en lugar de los 7 iniciales, en aplicación de la norma penal más favorable al reo, y para ello utiliza los siguientes argumentos legales:
1º Aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más favorable al reo, regulado en el art. 2.2. CP.
2º Mismo principio contenido en el art. 49.1 “in fine” de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea[9], que dispone lo siguiente: “Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente, no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada ésta”.
3º También el mismo principio contenido a sensu contrario en el art. 9.3 CE, cuando la Constitución garantiza “la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. SSTS 599/2023, de 13 de julio; y en igual sentido 487/2023, de 21 de junio (SP/SENT/1188746).[10]
2. Rebaja de condena en delito de abuso sexual a menor de 13 años
El Tribunal Supremo en STS 566/2023, de 7 de julio, también avala la rebaja de pena a un condenado por abuso sexual a menor de 13 años, argumentando que se le impuso la pena mínima prevista en su día para ese delito que fueron 8 años de prisión, y ahora procede también la mínima que es de 6 años de prisión.
El argumento principal del tribunal es que, “no había en su día, razones para superar el límite mínimo previsto para la conducta por el legislador; en consecuencia, habiendo cambiado ese mínimo, considera que a tal cambio debemos estar, por la retroactividad a que nos hemos referido, y por lo tanto revisamos la condena”. STS, 566/2023, de 7 de julio.
Por otro lado, en STS 570/2023, de 7 de julio, el Tribunal Supremo entiende que no procede rebaja de condena de 9 años de prisión por abusos sexuales a su propia hija, al no constar que esta fuera menor de 13 años y ser los abusos “continuados” durante años, por lo que no procede la aplicación del marco de penas de la LO 10/2022, por ser en este caso concreto desfavorable al propio reo.[11]
Para más información sobre la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual y su reciente modificación, os recomendamos la formación on-line en directo que impartirá el próximo 14 de septiembre Francisco Manuel Gutiérrez Romero, Magistrado del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº2 de Sevilla:
[1] Vid. Art. 181.1 LO 10/1995, de 23 de noviembre, modificado por la LO 11/1999, de 30 de noviembre.
[2] Vid. Preámbulo III, LO 10/2022, de 6 de septiembre.
[3] Cfr.: Gil Gil, Alicia: “Las trampas del solo sí es sí.”. Artículo publicado en el diario ABC, el día 1 de febrero de 2023.
[4] Vid.: Art. 66.1. 3ª LO 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal.
[5] Eugenio D’Ors i Rovira, escritor, jurista y filósofo, al que se le atribuye la frase “los experimentos se hacen en casa y con gaseosa, joven”, cuando un camarero le derramó en un bar parte de una botella de champán en la chaqueta.
[6] Vid.: Art. 1.267, Real Decreto de 24 de julio de 1889, por el que se publica el Código Civil.
[7] Vid.: web del Tribunal Supremo en “poderjudicial.es” donde se encuentra, para su consulta general, una pestaña monográfica de jurisprudencia denominada “Pleno Sala 2ª LO 10/2022”
[8] Vid.: STS 3066/2023, de 3 de julio.
[9] Vid.: Art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFEU, Niza, 7 de diciembre de 2000).
[10] Vid.: STS 599/2023, de 13 de julio.
[11] Vid.: SSTS 566/2023, de 7 de julio; y 570/2023, de 7 de julio.