Introducción
La reducción de la pena responde fundamentalmente a tres elementos esenciales de nuestro Estado de Derecho: principios garantizados por la Constitución (artículo 9.3), principio de irretroactividad de las normas penales (artículo 2.2 CP) y demás principios que informan el ordenamiento jurídico penal (principio de intervención mínima, legalidad, retroactividad, culpabilidad, non bis in ídem, proporcionalidad, “in dubio pro reo”…).
En los últimos días han surgido algunas dudas sobre la revisión de las penas impuestas por los delitos de agresión sexual tras la reforma operada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual (SP/LEG/38227), conocida como la “Ley del sólo sí es sí”. El artículo 1 de la presente Ley expone su objeto y finalidad, estableciendo que “1. El objeto de la presente ley orgánica es la garantía y protección integral del derecho a la libertad sexual y la erradicación de todas las violencias sexuales.
2. La finalidad de la presente ley orgánica es la adopción y puesta en práctica de políticas efectiva […] que garanticen la sensibilización, prevención, detección y la sanción de las violencias sexuales, e incluyan todas las medidas de protección integral pertinentes […] frente a todas las formas de violencia sexual, la atención integral inmediata y recuperación en todos los ámbitos en los que se desarrolla la vida de las mujeres, niñas, niños y adolescentes, en tanto víctimas principales de todas las formas de violencia sexual”.
Legislación aplicable
Tras la reforma operada por la citada Ley Orgánica, se ha eliminado la clásica distinción entre los delitos de agresión y abuso sexual, quedando reguladas las conductas contra la libertad sexual bajo la denominación “agresiones sexuales”. Así, el artículo 178 CP establece que son agresiones sexuales “cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento” Además, se introduce el concepto de consentimiento al establecer que “sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”.
Actualmente, solo se distingue entre las agresiones sexuales sin introducción, y las agresiones sexuales consistentes en acceso carnal, conocido como violación, comprendido en el artículo 179 del CP. Además, se prevé el subtipo agravado en el artículo 180 del CP, cuyos supuestos de hecho han sido ampliados al incluir, entre otros, la sumisión química. Por otro lado, también se han visto modificados los delitos que tienen por objeto la protección de la indemnidad sexual de los menores de 16 años, comprendido en los artículos 181 y ss.
Una de las cuestiones más polémicas relacionadas con la citada ley es la reducción de la horquilla penológica en, casi, todos los tipos penales. Así, el tipo básico de agresión sexual, conforme a la anterior regulación, estaba condenado con pena de prisión de 1 a 5 años, frente a la nueva horquilla de 1 a 4 años que, además, prevé la posibilidad en atención a “la menor entidad del hecho y las circunstancias personales del autor”, de imponer la pena en su mitad inferior o pena de multa de 18 a 24 meses, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 180.
Por su parte, la violación estaba condenada con pena de prisión de 6 a 12 años, rebajando el límite mínimo de la pena a 4 años. En el caso de los subtipos agravados, la agresión sexual en su tipo básico cuando concurra alguna de las circunstancias del artículo 180, pasan de estar condenados con pena de prisión de 5 a 10 años, a la pena de prisión de 8 a 12 años; en el caso de violación concurriendo tales circunstancias, su horquilla penológica pasa de ser 12 a 15 años a 7 a15 años
En relación con los delitos sexuales cometidos sobre víctimas menores de 16 años, el artículo 181 distingue entre actos de carácter sexual (pena de prisión de 2 a 6 años); actos constitutivos del delito del artículo 178 (pena de prisión de 5 a 10 años) y actos consistentes en acceso carnal, previendo una pena de prisión de 6 a 12 años en el primer caso, y de 10 a 15 años en el segundo. Además del subtipo agravado, que prevé la imposición de la pena en su mitad superior
En términos generales, podemos observar que las penas se han visto reducidas, lo cual ha dejado abierta la posibilidad de solicitar la revisión de las penas impuestas en sentencia firme por la comisión de delitos contra la libertad sexual, que pasamos a analizar en base a la jurisprudencia.
Jurisprudencia sobre el régimen de revisión de sentencias firmes
En el centro del debate sobre la reducción de la pena se encuentra el principio de irretroactividad regulado en los citados artículos, la Disposición Transitoria Quinta del CP de 1995 y la Circular 3/2015.
Pues bien, comenzaremos por analizar el contenido literal de la disposición transitoria quinta de la LO de 1995, creada únicamente para regular los efectos de esta ley en el tiempo, que contiene el régimen de revisión de sentencias firmes.
“Dichos Jueces y Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considera más favorable este Código cuando la duración e la pena anterior impuesta al hecho con las circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código. Se exceptúa el supuesto en que este Código contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso deberá revisarse la sentencia”.
En este sentido la Circular 1/2004 de la FGE señala “cuando la pena privativa de libertad se encuentre incluida en el periodo de duración previsto para pena de la misma naturaleza en la regulación actual, no procede revisión alguna, con independencia de que en abstracto se hayan modificado los límites mínimos y máximos correspondiente al tipo penal que se trate”
Esta disposición ha sido complementada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Entre las sentencias más relevantes podemos citar la Sentencia 538/2012, de 25 de junio (SP/SENT/680899) y 290/2013, de 16 de abril (SP/SENT/715191), que sucintamente, razonan lo siguiente: “En primer lugar hay que comparar ambas legislaciones. Solo cabe considerar más favorable la nueva disposición cuando en ningún caso podría amparar la pena impuesta y siempre determinaría una penalidad inferior. El legislador, con el deseo de reducir las sentencias firmes que han de ser revisadas ha incluido la exclusión del arbitrio judicial.
Una vez proclamado el carácter más benigno de la reforma se aplica ésta sin condicionante alguno. En esta segunda fase no está excluido el arbitrio judicial. No es posible excluirlo porque es inherente a la función individualizadora”.
Además, señala en el fundamento jurídico tercero que “Se utilizan como términos de comparación la pena efectivamente impuesta y la pena máxima permitida por la nueva legislación”.
De lo cual podemos concluir que procederá la revisión: cuando en ningún caso la pena sea imponible con arreglo a la nueva legislación, o cuando comprenda una pena alternativa no privativa de libertad como, por ejemplo, una pena de multa.
Sin embargo, en el FJ 6º señala que “en doctrina de esta sala también se ha estimado el principio de proporcionalidad, que impone una interpretación menos literal y formalista de la expresada Disposición Transitoria Segunda, que, en atención a lo expuesto, puede interpretarse en el sentido de que la pena imponible resultante de tal operación de revisión no sea valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir, pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, tomando en consideración todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio de individualización fijados por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial”
Como señala la Sala este principio de proporcionalidad ofrece la ventaja de que corrige “efectos perversos de agravios comparativos entre diversos partícipes del delito, los que se han visto beneficiados, por ejemplo, por una rebaja de pena por su colaboración con la Justicia, en comparación con otros inculpados que no se han comportado del propio modo, y sin embargo, a la hora de la revisión de las penas por aplicación de los nuevos preceptos penales, se pueden encontrar injustamente igualados, tanto que la penalidad de los primeros no sería revisable, por tratarse de pena igualmente imponible, mientras que la de los otros acusados, podría verse beneficiada con una reducción que los equiparase a los anteriores (STS 884/2011, de 22 de julio)”.
En definitiva, con el principio de proporcionalidad se vuelve al arbitrio judicial en contra del criterio expresado anteriormente
Expuesto lo cual, cabe señalar que la LO 10/2022 no integra una Disposición Transitoria, sino que se pretende, por el ejecutivo, la aplicación de la ya contenida en el CP de 1995, sin haberse incorporado expresamente, como sucede, por ejemplo, con la LO 1/2015 de 30 de marzo (SP/LEG/17255). Así, la Circular 3/2015 se refiere a la aplicación de la citada Disposición Transitoria a los efectos producidos en el tiempo por la LO 1/2015.
Por tanto, los tribunales están sujetos a la Constitución (artículo 9.3), al artículo 2.2 del CP, que son preceptos de aplicación general, además de al resto de principios que informan el ordenamiento jurídico penal, como es el principio de proporcionalidad que, aunque no esté recogido expresamente en el CP, es indudable que informa nuestro ordenamiento jurídico y es así reconocido por el TC, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, entre otros.
Más en concreto, señala la Sala que “En definitiva, los Tribunales están sometidos al imperio de la Ley, y es al Legislador a quien corresponde dictar las disposiciones transitorias de aplicación en una reforma legislativa”.
A tenor de todo lo anterior, la FGE ha dictado un Decreto a fecha de 21 de noviembre de 2022 por el que se establecen algunos criterios a observar en la revisión de las sentencias firmes, remitiéndose a reiterada jurisprudencia del TS en los mismos términos expuestos, que sucintamente concluye lo siguiente “cuando la pena impuesta en la sentencia revisada también es imponible en el nuevo marco legal, no se debe dar lugar a un nuevo ejercicio de individualización caso por caso, ni tampoco a una mecánica adaptación de las penas anteriormente impuestas en proporción aritmética al nuevo marco punitivo.
No obstante, la propia STS 536/2016, de 17 de junio, dispone que «como excepción deben introducirse las prevenciones necesarias para evitar que la aplicación literal de la disposición transitoria provoque resultados contrarios al principio de proporcionalidad los criterios o principios sobre la imposición de la misma (proporcionalidad) resulten alterados o desajustados de acuerdo con la nueva legalidad, pues solo un principio constitucional puede facultar para matizar la interpretación literal de la Ley, que excluye la revisión en los supuestos en los que la pena impuesta también pueda legalmente imponerse con la nueva regulación»”.
En este mismo sentido, y en el ámbito de competencia correspondiente a los Tribunales Superiores de Justicia, el TSJ de Galicia, en sentencia 102/2022, de 8 de noviembre, rebaja la pena impuesta “por un delito contra la libertad sexual, en la modalidad de violación, precedentemente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión, sin perjuicio de otras penas principales y accesorias no privativas de libertad, exponiendo que comparte con el Ministerio Fiscal que, siendo más favorable al reo, debe aplicarse de oficio la nueva Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que establece en 4 años la pena cuando el delito de agresión sexual ha sido fijado en el grado mínimo, tal y como determinó la sala de instancia, modificando, por tanto, de oficio la pena”. Esta sentencia no es firme, contra ella cabe recurso de casación ante el TS.
Otra de las cuestiones que se plantea es si el Tribunal Supremo podría pronunciarse sobre esta cuestión, como afirman también muchos medios de comunicación. Pues bien, los recursos de casación se rigen por lo dispuesto en los artículos 847 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regulan expresamente los supuestos en que procede. En este caso, para que el TS asentase doctrina sobre la DT los motivos expuestos son: “PRIMERO: Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim,, por aplicación indebida del artículo 368 del CP. SEGUNDO: Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 24 de la CE “.
Conclusiones
Con lo hasta ahora dicho, podemos deducir que, efectivamente, podría procederse tanto a la revisión de la pena atendiendo a la reducción del límite mínimo como del máximo. Por esto, encontramos titulares afirmando que se ha vuelto a aplicar en la revisión el criterio de la “pena más baja para el tipo penal”, a pesar de que la pena ya impuesta fuera aplicable conforme al nuevo tipo penal. Esto no quiere decir que todas las sentencias firmes sean objeto de revisión, y tampoco que todas las que están siendo revisadas determinen una rebaja de la pena, sino que se estará al caso concreto.
Para concluir, hay que recordar que la pérdida de confianza en las instituciones perjudica en primer lugar a las víctimas de los delitos, en este caso, de agresión sexual. Difundir información inexacta o errónea sobre el régimen de revisión de penas, o sobre la forma y el por qué se reducen va a generar desconfianza respecto a todas las instituciones y, en particular, en el poder judicial, sobretodo cuando viene de medios de comunicación de tirada nacional, que más que información veraz, se ocupan de hacer eco de opiniones sesgadas ideológicamente. Sobre esto el TC en el FJ 10º de la sentencia 51/1985, hace una pequeña reflexión que conviene recordar en estos momentos: “Una y otra línea del derecho —las noticias y opiniones— encuentran su límite indiscutible en la seguridad exterior e interior del Estado, que puede ponerse en riesgo cuando se produce una destrucción del prestigio de las instituciones democráticas”.
Estudios sobre la responsabilidad civil ex delicto