En un post publicado en el año 2019, hablábamos sobe la posible inadecuación del desahucio por precario cuando el demandado es el anterior propietario ejecutado y no se ha intentado el lanzamiento en el procedimiento de ejecución hipotecaria, puesto que podría suponer la existencia de un fraude de ley, al impedir al ejecutado acudir a lo dispuesto en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, sobre de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.
Sobre esta materia, no existía un criterio unánime entre la llamada jurisprudencia menor, motivo por el que desde la editorial, realizamos una encuesta sobre esta cuestión :
¿Existe fraude de ley cuando el adjudicatario en lugar de instar el lanzamiento en la ejecución hipotecaria acude al desahucio por precario? Encuesta Jurídica. Junio 2021- SP/DOCT/111996
Pues bien, transcurridos cinco años desde aquel post, podemos indicar que, el Tribunal Supremo, ya se ha manifestado sobre esta asunto en diversas resoluciones dictadas durante el año 2022 y el año 2023.
La primera de ellas y que sirve de fundamento a las demás, es la STS, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, 771/2022, de 10 de noviembre. Recurso 7265/2021 (SP/SENT/1165072).
En dicha resolución, el TS diferencia dos supuestos, dependiendo de si quien pretende ejercitar el desahucio por precario es el acreedor ejecutante o cualquier persona física o jurídica adjudicataria en la ejecución hipotecaria y el ocupante es el propio deudor hipotecario o si, por el contrario, quien ejercita el desahucio por precario, no fue parte ni intervino en el procedimiento hipotecario.
En relación con el primero de los supuestos, el TS, en la citada sentencia, determina lo siguiente:
«3.2 Obligación de instar la entrega de la posesión del inmueble que ostenta el deudor en el procedimiento de ejecución hipotecaria
En principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el art. 250.1.2.º LEC.
Ahora bien, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes:
En primer lugar, porque el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.
Con carácter general, el art. 61 de la LEC, salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC, en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial.
En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos. que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el art. 2 de la Ley 1/2013.
Lo dispuesto en el art. 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC. No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendatario o tercero ocupante de hecho.
Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.
Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos.
Cuestión distinta, como ahora veremos, es que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental.»
Y en relación al supuesto en que, quien ejercita el desahucio por precario es un tercero que no ha intervenido en el propio juicio de ejecución hipotecaria, considera que:
«3.3 La idoneidad del juicio de precario para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble, por quien no fue parte ni intervino en el procedimiento hipotecario
En el presente caso, la acción es ejercitada por un tercero, cuya buena fe se presume, que es ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que conste actuación alguna de connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos del demandado. Su título proviene de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario en el que no intervino ni fue parte. En cuyo caso, no cabe negarle la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1 2º LEC.
En dicho procedimiento, el demandado podrá, además, hacer valer su título a permanecer en la posesión de la cosa, mediante la aportación del auto de suspensión del lanzamiento o contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013.
A tal posibilidad de oposición, nos referimos, expresamente, en la sentencia 502/2021, de 7 de julio, así como en la 719/2021, de 25 de octubre, en las que no se planteó, y, por lo tanto, no se resolvió, la cuestión debatida, en el presente recurso, sobre la idoneidad de la vía del juicio de precario. En cualquier caso, en dichas resoluciones declaramos:
"Esta suspensión constituye, por tanto, una medida procesal que afecta a la ejecución del lanzamiento de los ocupantes sin título (los propietarios ejecutados perdieron el dominio de la finca como consecuencia de su adquisición por el adjudicatario en la subasta). En la medida en que el lanzamiento queda en suspenso, se suspende también correlativamente el derecho del adjudicatario de obtener la posesión del inmueble (no se genera una situación de "coposesión") y, en consecuencia, el ejecutado conserva durante ese tiempo el uso o disfrute de la posesión inmediata de la vivienda. No constituye una situación meramente tolerada por el adjudicatario, en la medida en que no tiene su fundamento en su consentimiento; la situación posesoria se mantiene temporalmente a favor del ejecutado aun sin o incluso contra la voluntad del adjudicatario, que tiene el deber jurídico de soportarlo. No se trata de un "mero o simple hecho de poseer" ( art. 5 LH)".
Y añadimos, en la STS 502/2021, de 7 de julio:
"8.- Por ello, el acreedor adjudicatario carece de acción de desahucio frente al deudor ejecutado durante el tiempo de la suspensión, pues está directamente vinculado y obligado por la resolución judicial dictada en el procedimiento de ejecución en el que ha participado como ejecutante. También debe entenderse vinculado por la suspensión cualquier otro adjudicatario que haya actuado en la subasta por cuenta del acreedor, pues conforme a la redacción original del art. 1 de la Ley 1/2013, la suspensión del lanzamiento alcanza también a los casos de procesos de ejecución hipotecaria en que "se hubiera adjudicado [la vivienda] al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta"".
Por último, dada la naturaleza plenaria del proceso por precario ( SSTS 691/2020, de 21 de diciembre; 502/2021, de 7 de julio y 605/2022, de 16 de septiembre), cabe alegar y debatir dentro de dicho procedimiento, la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 1/2013, que deberá ser resuelta, como cuestión de fondo o, en su caso, mediante la aplicación de la normativa de la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC), por el juez que conozca del procedimiento de precario.»
Por lo tanto, como puede comprobarse, nuestro Alto Tribunal considera que, cuando el ocupante de la vivienda es el deudor hipotecario y quien ejercita el desahucio por precario es el acreedor ejecutante o cualquier persona física o jurídica adjudicataria en el proceso de ejecución hipotecaria, se deberá instar el lanzamiento en el propio procedimiento, sin que sea adecuado acudir al desahucio por precario y todo ello, para evitar, que acudiendo a este proceso, se pueda liberar o dificultar la aplicación de lo dispuesto en la Ley 1/2013 y sucesivas modificaciones, de lo que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad.
Por el contrario, sí que es admitido el acudir al desahucio por precario cuando la parte actora no ha sido parte en el proceso de ejecución hipotecaria y su título dominical se gestó fuera de aquel procedimiento.
Y este es el criterio seguido en la actualidad por el TS, tal y como puede comprobarse en las siguientes sentencias:
TS, Sala Primera, de lo Civil, 1518/2023, de 6 de noviembre. Recurso 3896/2022. (SP/SENT/1201728)
TS, Sala Primera, de lo Civil, 1515/2023, de 2 de noviembre. Recurso 4764/2022. (SP/SENT/1201712)
TS, Sala Primera, de lo Civil, 1128/2023, de 10 de julio. Recurso 4030/2022. (SP/SENT/1190497)
TS, Sala Primera, de lo Civil, 999/2023, de 20 de junio. Recurso 7922/2022 .(SP/SENT/1187832)
TS, Sala Primera, de lo Civil, 515/2023, de 18 de abril. Recurso 1313/2022. (SP/SENT/1180379)