Cuando se produce la titulización de un crédito o préstamo hipotecario surge la duda de quién está legitimado para instar la ejecución hipotecaria (o en su caso, el proceso declarativo ordinario) frente al deudor hipotecario que no ha abonado el préstamo o el crédito, siendo la cuestión a determinar si, dicha legitimación, corresponde a la entidad acreedora hipotecaria que emite las participaciones o por el contrario, el legitimado activamente sería el fondo de titulización que es el titular de las participaciones hipotecarias.
Está cuestión ha sido objeto de examen por el Tribunal Supremo en la STS 576/2024, de 30 de abril (SP/SENT/1219522), en la que, reiterando la postura mantenida en la STS 708/2021, de 20 de octubre (SP/SENT/1117493) STS 359/2022, de 4 de mayo (SP/SENT/1143936), llega a las siguientes conclusiones:
1. La titulización de un préstamo hipotecario mediante la emisión de participaciones hipotecarias no altera la relación preexistente entre el banco emisor y el deudor hipotecario. El emisor permanece como titular del crédito o préstamo hipotecario y es quién recibe los pagos del deudor hipotecario y quién sigue siendo considerado como acreedor hipotecario.
2.La titulización supone un sistema negocial complejo en el que si el emisor no paga al titular de la participación lo que tiene derecho a percibir, este tiene acción personal contra el emisor, que puede ejercitar en vía ejecutiva y en la que solo se puede oponer por deberse el impago a que, a su vez, el deudor hipotecario no le ha pagado.
3. Tras la titulización, el titular registral del crédito o préstamo hipotecario sigue siendo la entidad financiera emisora y tiene, como título ejecutivo, la escritura de préstamo hipotecario, estando legitimado activamente para instar la ejecución hipotecaria o, en su caso, el proceso declarativo ordinario, cuando considere que es más oportuno para sus intereses y los de los titulares de las participaciones hipotecarias.
4. Ante el impago las posibilidades del titular de las participaciones hipotecarias, tal y como establece el art. 31 Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, Reglamento del mercado hipotecario y el art. 15 Ley del Mercado hipotecaria (actualmente derogada por Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre), son las siguientes:
a) Compeler al emisor, acreedor hipotecario, mediante requerimiento notarial para que inste la ejecución hipotecaria. Si el emisor no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación, tanto por principal como por intereses. En este supuesto quedarán subsistentes la parte del préstamo o crédito no participado y las participaciones no ejecutadas como cargas preferentes, entendiéndose que el rematante las acepta y queda subrogado en la responsabilidad de las mismas, sin destinarse a su pago y extinción el precio del remate.
b) Si el acreedor hipotecario, bien porque haya sido requerido por el titular de la participación, bien porque haya actuado por propia iniciativa, ha promovido la ejecución contra el deudor hipotecario, el titular de la participación puede, o bien esperar a la finalización de la ejecución instada por el emisor (opción no prevista expresamente en la normativa citada pero evidente en todo caso), o bien concurrir en igualdad de derechos con el emisor en la ejecución que este siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y, en ambos casos, participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando este fuera inferior. En caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el partícipe podrá subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento
5. El banco que concedió el préstamo o crédito hipotecario que ha sido titulizado tiene plena legitimación para el ejercicio de la acción judicial destinada al cobro de las cantidades debidas por el deudor que no ha cumplido con su obligación de pago, ya sea mediante el procedimiento de ejecución hipotecaria (que será lo más habitual) o mediante el proceso declarativo ordinario.
6. Y por último, el TS determina que el titular de las participaciones, cuando no cobra las cantidades a las que tiene derecho porque el deudor hipotecario no cumple con su obligación, también tiene legitimación, que puede ser conjunta con el emisor, si este promueve el procedimiento o por subrogación, si el emisor no promueve el proceso o, promovido, queda paralizado.
Manual práctico de defensa frente a cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios