Sobre esta cuestión se ha pronunciado la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 652/2021, de 22 de julio (ponente Antonio del Moral) en un caso en que la Audiencia Provincial condenó al acusado por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia (art. 368 y 369.1.5 CP), a la pena de 7 años y 9 meses de prisión y multa.
Recurrida dicha sentencia en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia, éste desestimó el recurso confirmando la resolución recurrida. Frente a dicha sentencia se interpuso por el letrado del condenado recurso de casación ante el Tribunal Supremo alegando que se produjo la celebración del juicio oral sin la presencia física del acusado, que se mantuvo conectado de forma exclusivamente telemática (videoconferencia), lo que le generó indefensión, vulnerando su derecho de defensa.
En este caso, pese a que el acusado y su letrado solicitaron su presencia física ante el Tribunal, la Sala no accedió a la petición porque consideró que concurrían razones que justificaban esa modalidad de presencia habilitada legalmente por el art. 731 bis LECrim. En concreto:
- La situación de pandemia que se atravesaba en aquellos momentos y la especial vulnerabilidad de un recinto cerrado como es un establecimiento penitenciario (donde el riesgo sanitario del traslado no solo lo es para el acusado sino también para el resto de los internos)
- La situación de prisión preventiva que reclamaba agilidad en la celebración del juicio
Señala el Tribunal Supremo que las razones que se aducen por el letrado del condenado en contra de ese acuerdo y que fundamentan su recurso no son acogibles:
1) Tanto el art. 731 bis LECrim vigente cuando se celebró el juicio como la STS 161/2015, de 17 de marzo (SP/SENT/802777) prevén la posibilidad de la celebración de un juicio oral con presencia solo telemática del acusado, si bien señalando que es excepcional, como lo fue en el presente supuesto.
2) Por otra parte, se invoca por el letrado del condenado una legislación no vigente en el momento de los hechos. El Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (SP/LEG/29451) aducido fue publicado unos días después del juicio (entró en vigor el 30 de abril); y la Ley que lo sustituyó, varios meses después.
En materia procesal impera la regla tempus regit actum. El juicio se ajustó a la legalidad vigente en el momento de su celebración. No puede traerse a colación un principio de retroactividad en lo favorable que solo alcanza a las normas sustantivas; no a las procesales.
El hoy derogado Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril, promovió en los Juzgados y Tribunales, de forma potestativa y siempre que contasen con los medios técnicos para ello, la realización de actos procesales por vía telemática: juicios, comparecencias, declaraciones. Se consignaba una excepción en el orden jurisdiccional penal: los juicios por delito grave, en que se hacía indispensable la presencia física del acusado. Pero esta norma empezó a regir después (30 de abril de 2020). Carece de eficacia retroactiva.
Más tarde llegaría la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (SP/LEG/30929). Su origen es el citado Real Decreto Ley. Su art. 14 mantiene esa excepción (petición de pena superior a dos años); y añade otra (cuando se requiera a petición propia o de la defensa su presencia física en la audiencia del art. 505 LECrim).
Pero, ni una ni otra norma son retroactivamente aplicables.
La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos apunta inequívocamente a la necesidad de concurrencia de la persona acusada en el acto del juicio como fórmula predominante y preferible.
Pero el derecho a estar presente en el juicio no implica siempre y en todo caso presencia física en la sala de vistas. La legislación vigente admite la presencia virtual para casos de penas inferiores a 2 años. Y la norma inmediatamente precedente la permitía para todos los delitos no graves.
Constitucionalmente no existe un nivel penológico a partir del cual estaría vedada esa modalidad presencial (mediante videoconferencia) Eso es una previsión que puede fijar el legislador para el futuro. Es su decisión.
Cuando concurren razones excepcionales que lo justifiquen, la intervención a distancia será compatible con las exigencias del proceso justo si se acuerda en aras de salvaguardar un interés público relevante y queda garantizada la participación efectiva de la persona en el juicio.
Ese interés público relevante, en el supuesto analizado, está fuera de toda duda en atención a las circunstancias concurrentes con motivo de la crisis sanitaria.
La decisión de permitir el enjuiciamiento con la presencia virtual del acusado, a pesar de que el mismo solicitó comparecer personalmente, no solo tenía cobertura legal suficiente (art. 731 bis), sino que se adoptó mediante resolución judicial motivada tras valorarse adecuadamente:
- La necesidad de la medida (justificada por razones de seguridad)
- Su idoneidad para prevenir los riesgos que la determinaron
- Su naturaleza excepcional
- Su proporcionalidad atendidos los derechos que se podrían afectar y las razones que la justificaban
No puede en ningún caso sostenerse como pretende el letrado del condenado que el juicio oral fue celebrado en su ausencia. Es obvio que el acusado se hallaba presente, aunque no físicamente, a través de un sistema de comunicación bidireccional, de audio y vídeo. Además, el acusado tuvo oportunidad de presenciar con claridad y fluidez el desarrollo de los medios probatorios practicados en el acto del juicio y de valorar su resultado en el ejercicio de su derecho a la última palabra.
El Tribunal Supremo considera que no se produjo una limitación relevante del derecho de defensa del acusado como consecuencia de su presencia en el acto del juicio a través del sistema de videoconferencia; sistema que sin duda es excepcional, pero que aparece en este caso justificado. Por ello, desestima el recurso interpuesto.
Relacionado con lo expuesta en esta sentencia, aunque sobre diferente cuestión, se pronuncia la STS 167/2021, de 24 de febrero (ponente Javier Hernández) (SP/SENT/1089063) en la que se planteó como uno de los motivos del recurso de casación por parte del letrado del condenado (que también era abogado de profesión) la vulneración de su derecho de defensa por haberse denegado por el tribunal de instancia que el acusado ocupara en sala un lugar al lado de su abogado.
Señala esta sentencia que el «lugar reservado para la persona acusada» suele situarse, sin norma que lo justifique, de frente al tribunal, a las espaldas, por tanto, del espacio de práctica probatoria y, con no menos frecuencia, a una distancia insalvable del abogado defensor.
La distancia insalvable respecto del abogado defensor puede afectar también a las condiciones que deben garantizar la mayor eficacia del derecho de defensa, no debiendo convertirse la persona acusada en un convidado de piedra en el plenario cuyo desenlace puede suponerle, nada más ni nada menos, que la pérdida de su libertad.
En esa medida, parece del todo exigible la necesidad de activar mecanismos que rompan con viejas inercias rituales de dudoso anclaje constitucional. La posición de la persona acusada en la sala de Justicia debería ser aquella que le permita el contacto defensivo con su letrado.
Continúa señalando el Tribunal Supremo, que en este caso la negativa del tribunal de instancia a que el acusado ocupara un lugar al lado de su abogado, carece de justificación suficiente. En primer lugar, porque al ser letrado, habilitado en el procedimiento por el propio Colegio de Abogados, el art. 38.3 del Estatuto General de la Abogacía (SP/LEG/2370) le garantizaba dicha ubicación al precisar «que cuando los abogados que se hallen procesados o encartados y se defiendan a sí mismos o colaboren con su defensor usarán toga y ocuparán el sitio establecido para los letrados«.
En segundo lugar y como principal razón, porque al igual que los otros acusados, tenía el derecho a situarse de forma que fuera posible su inmediata comunicación con los defensores, como en términos textuales se previene en el art. 42 Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (SP/LEG/2493).
Pese a esto el Tribunal Supremo no estima el motivo del recurso porque entiende que es necesario determinar si la deslocalización defensiva del recurrente respecto a su abogado comprometió su derecho a una defensa eficaz y el recurso no hace referencia a ello. No se describe que el letrado pretendiera del tribunal autorización para mantener un contacto defensivo con el acusado al hilo de cuestiones suscitadas o intervenciones testificales y el tribunal lo denegara o que el volumen de documentos aportados a la causa reclamara un contacto continuado que permitiera su mejor exposición o análisis por parte del letrado o cualquier otra circunstancia que, en efecto, patentizara una lesión efectiva.
La inequidad como razón de nulidad del juicio debe proyectarse en una pérdida efectiva de posibilidades de defensa y no toda irregularidad o afectación provoca ese resultado.
Ambas sentencias no contienen pronunciamientos incompatibles entre sí, habida cuenta que la STS 167/2021 no se pronuncia propiamente sobre la comparecencia al acto de la vista del acusado por medios telemáticos, ni señala que a la declaración del acusado por estos medios no sea posible cuando concurran circunstancias excepcionales, ni que por este mero motivo se haya producido una efectiva indefensión. De hecho, en la misma sentencia se señala que la denominada “deslocalización” del acusado, al no estar cerca de su letrado, por sí misma no genera indefensión, ésta debe concretarse.
Personalmente comparto la posición sostenida en la STS relativa a la posibilidad de celebrar el juicio oral con la comparecencia del acusado mediante medios telemáticos, incluso aunque el mismo solicitase su presencia física, siempre que concurran una serie de garantías que permitan un adecuado seguimiento de las sesiones por parte del mismo, y que existan circunstancias excepcionales que así lo justifiquen. Sobre las garantías necesarias para la celebración de los juicios de manera telemática se ha redactado por la Comisión Europea para la Eficiencia de la Justicia dentro del Consejo de Europa la Guía sobre el uso de videoconferencia en procedimientos judiciales, de fecha 30 de junio de 2021, cuyas directrices 23 a 26 tratan sobre la efectiva participación del acusado en el proceso penal.
En mi opinión, alegar que el mero hecho de la comparecencia telemática del acusado vulnera el derecho de defensa, sin especificar ningún motivo concreto de indefensión, nunca puede llevar a estimar el recurso planteado.
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