Cierre de Hostelería y Toque de Queda: dos polémicas suspensiones cautelares

Julián López Martínez

Director de Sepín Administrativo. Abogado

La semana pasada finalizaba con un gran revuelo jurídico y mediático como consecuencia de la decisión (cautelar) adoptada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en su Auto de 9 de febrero de 2021 (SP/NOT/1432) por el que se concedía la suspensión cautelar de un precepto autonómico, el apartado 9.1) del Anexo del Decreto 44/2020, de 10 de diciembre, del Lehendakari relativo a medidas de prevención para contener la propagación de la COVID (SP/LEG/31890). Dicho apartado 9.1 regula las reglas de reapertura al público de los establecimientos de hostelería y restauración, siendo la consecuencia directa de su suspensión la de que los establecimientos de hostelería y restauración pueden permanecer abiertos con una incidencia acumulada de casos positivos por COVID-19 superior a 500 por 10.000 habitantes en los últimos catorce días.

Esta semana no se ha iniciado con menor controversia y ello “gracias” al Auto de 16 de febrero de 2021 (SP/NOT/1433) de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que ha suspendido cautelarmente  la vigencia de los puntos 1 y 3 del apartado primero del Acuerdo 2/2021, del Presidente de la Junta de Castilla y León por el que, para su ámbito territorial, se adelantaba la limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno a las 20: 00 horas (frente al límite de las 22:00 horas establecido en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 – SP/LEG/31289 -)

Régimen sancionador y punitivo durante la pandemia

  • Sobre el auto de reapertura de la hostelería en el País Vasco

 

Vaya por delante mi enhorabuena tanto al compañero que solicitó la medida cautelar como, sobre todo, a los cientos de autónomos, empleados y empresarios que viven de la hostelería en el País Vasco y que han sido impecablemente representados en este asunto por las asociaciones recurrentes (Asociación de Hostelería de Bizkaia-Bizkaiko Ostalaritza Elkarte, Asociación De Empresarios de Hostelería de Gipuzkoa y Sea Empresas Alavesas). Este colectivo como otros muchos (artes escénicas, transporte de viajeros, escuelas de deportes de contacto, venta ambulante en mercadillos…y hasta los propietarios de puestos de banderines y pipas que rodeaban los estadios de fútbol hoy vacíos) ven como a la crisis sanitaria se le une una casi tan grave, la económica. Así pues, mis más sinceras felicitaciones por esta batalla que, aunque de momento sea sólo de forma cautelar, les permitirá un merecido desahogo.

Dicho esto, y desde el máximo de los respetos a toda decisión judicial, aprovecho este espacio que me ofrece Sepín para expresar con libertad mi total desacuerdo con el Auto que ha estimado la medida cautelar, y no por el sentido estimatorio del mismo, sino por el pobre razonamiento jurídico que utiliza como sustento de su decisión. Así, el auto carece, desde mi punto de vista, de argumentos de peso para rechazar el perjuicio a los intereses generales que la medida supone. Recuérdese aquí que la adopción de medidas cautelares en el orden contencioso-administrativo no sólo se hace depender del riesgo de que la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso sino también de que su adopción no suponga “perturbación grave de los intereses generales”, tal y como dispone el art. 130 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa.

Si bien el auto sí explica la existencia de ese periculum in mora “Es notorio y resulta muy difícil reparación ante la realidad del cierre definitivo de un número no desdeñable de negocios, de forma tal que una posible indemnización futura, de producirse, no restablecería la situación fáctica actual”, no puedo decir lo mismo respecto a la forma en la que descarta perjuicios para los intereses generales, pues desde mi punto de vista la resolución elucubra, sin exponer, -aunque a efector meramente cautelares-, argumentos jurídicos, sobre la suficiencia de otras medidas “no aparece con claridad la influencia de la apertura de los establecimientos hosteleros con el elevado nivel de incidencia del virus tras la celebración de la Navidad.

Por otra parte, tal apertura queda sometida a importantes medidas de corrección de la actividad que permiten minimizar los riesgos de su desarrollo para la salud pública. Dichas medidas, recogidas por la propia Administración demandada cuando la incidencia es inferior a 500 sobre 100.000 habitantes, limitan de forma importante la actividad en cuanto a horarios, aforos, distancia entre mesas, ocupación de mesas, prohibición de uso de la barra o consumo de pie. Ha de indicarse que, durante el mes de diciembre, se han considerado medidas adecuadas al no aparecer en dicho mes subida de contagios con la hostelería abierta en estas condiciones”.

Y esta situación adquiere especial relevancia (y en mi opinión avala aún más la crítica) si tenemos en cuenta (creo que es imposible no hacerlo) las, cuando menos inoportunas (no voy más allá, dada mi defensa de la libertad de expresión de la que yo mismo acabo de vanagloriarme), declaraciones públicas realizadas pocas horas antes de la publicación de la resolución judicial por el Excelentísimo Magistrado Ponente de aquél auto, en las que realizaba afirmaciones tales como que “Los epidemiólogos son médicos de cabecera con un cursillo” o comparaba, en tono jocoso, las restricciones adoptadas en la lucha contra la COVID, con el hipotético caso de que en Vizcaya subieran la incidencia de las enfermedades de transmisión sexual (“y llego yo, gran epidemiólogo de la zona, y digo, muy fácil, estese usted dos años sin relaciones sexuales y bajará la curva”).

  •  Sobre la suspensión cautelar del toque de queda a las 20:00 h

Probablemente un revés judicial en cierto modo esperado por los servicios jurídicos de la Comunidad Autónoma de Castilla y León.

Personalmente, pese al revuelo mediático que la publicación del Auto emitido por el Tribunal Supremo ha ocasionado, entiendo que es una decisión con toda lógica jurídica.

Debe recordarse que el vigente Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 establece en su artículo 5 que entre las 23:00 y las 6:00 horas, las personas únicamente podemos circular por las vías o espacios de uso público para la realización de ciertas actividades (obligaciones laborales, asistencia a centros sanitarios…) y, por lo que aquí interesa, en su apartado 2 permitía a las autoridades competentes delegada determinar, en su ámbito territorial, que la hora de comienzo de la limitación prevista en este artículo sea entre las 22:00 y las 00:00 horas y la hora de finalización de dicha limitación sea entre las 5:00 y las 7:00 horas.

Pues bien, Castilla y León en los apartados del Acuerdo ahora suspendidos cautelarmente adelantó el conocido como “toque de queda” a las 20:00 horas, incumpliendo las anteriores horquillas temporales recogidas en la norma estatal que declara el estado de alarma.

Así, el Tribunal Supremo afirma en su auto: “lo relevante en esta pieza de medidas cautelares es que cualquier restricción o limitación de un derecho o libertad fundamental, como es la de circulación en este caso, tan sólo puede ser adoptada dentro del marco de las previsiones constitucionales, tal y como dispone el art. 55.1 CE y, en su desarrollo, la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma excepción y sitio. La limitación de un derecho fundamental como es la libertad de circulación, por una medida como la cuestionada, constituye, si es que tal medida no gozara de la suficiente cobertura legal, un caso evidente de afectación de la finalidad legítima del recurso (art. 130.1 LJCA), pues no es posible reponer el derecho a la libertad de circulación afectado, ni de forma directa ni por sustitución, máxime cuando se trata de una limitación generalizada, que afecta a toda la población del territorio de la Comunidad Autónoma de Castilla y León.

En definitiva, la consumación de una restricción ilegítima del derecho fundamental sería absolutamente irreparable y la sentencia inefectiva (art. 129.1 LJCA), y lo sería para todos los ciudadanos afectados”.

Parece, como he dicho, un razonamiento demasiado contundente como para cuestionarlo desde el punto de vista jurídico; aquí mi critica personal, que una vez más me permito realizar, se encamina a denunciar que este tipo de resoluciones se producen por la eterna confrontación que impera en nuestro país entre territorios y partidos políticos, de manera que en ocasiones da la sensación de que lo único que predomina es el interés en oponerse a lo que pretenda el otro: cuando unos adoptan medidas muy restrictivas los otros se quejan y piden más flexibilidad y luego invierten sus posiciones y cada uno defiende justo lo contrario a lo que anteriormente postulaba: incomprensible e inaceptable.

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