Víctor Soriano i Piqueras
Abogado y Profesor de Derecho Administrativo
*Fragmento extraído del libro «Homosexualidad y Derecho«, editado por Sepín en junio de 2020.
La discriminación hacia las personas homosexuales sigue siendo en el siglo xxi un problema de primer orden. Si bien es cierto que en la mayoría de los países del mundo occidental han conseguido acabar con las más sangrantes expresiones de homofobia en sus ordenamientos jurídicos (piénsese que en buena parte del mundo sigue existiendo a día de hoy la pena de muerte para homosexuales y que la despenalización de la homosexualidad data en España de 1978), no es menos cierto que determinadas expresiones siguen instaladas en los marcos mentales de parte de la ciudadanía.
Así pues, incluso en las sociedades más avanzadas —entre ellas la española—, donde se avanza no sin obstáculos hacia la erradicación plena de la discriminación jurídico-formal de las personas homosexuales, perviven colectivos o individuos, algunos de los cuales actúan frente a la opinión pública con considerable notoriedad, que propugnan ideas o que distribuyen mensajes de claro contenido discriminatorio por razones de orientación sexual, o de carácter vejatorio o incluso incitativo al odio, a las que por economía lingüística nos referiremos como discurso homófobo.
La lucha contra la homofobia se enmarca en la lucha genérica contra cualquier tipo de discriminación, vetada en el ordenamiento jurídico español por virtud del art. 14 de la Constitución, norma más evidente pero no la única de cuantas proscriben cualquier forma de discriminación, comoquiera que hemos de aplicar en España también el derecho de la Unión Europea y los tratados internacionales, como el Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, así como incluso la Declaración Universal de los Derechos Humanos (fuente interpretativa del derecho español de los derechos fundamentales a la luz del art. 10.2 de la Constitución); aunque, en cualquier caso, constituye una norma imperativa de ius cogens tal y como los ius internacionalistas han venido interpretando, de la que ni España, ni ningún otro Estado, debe poder separarse.
No podemos, empero, limitarnos al principio de igualdad, en su manifestación que toma forma de derecho al trato igual —la igualdad ante la ley del clásico trinomio revolucionario francés— y de prohibición de toda forma de discriminación. El discurso homófobo, en cada una de sus formas, es susceptible de colisionar con otros derechos, ora individuales de la persona o conjunto de personas que sean víctimas de las manifestaciones de odio, ora entendidos como derechos colectivos en tanto que no individualizables.
El elenco es extenso: la dignidad de la persona y el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10 de la Constitución), el derecho a la integridad física y moral y la prohibición de tratos inhumanos o degradantes (art. 15); el derecho a la libertad y la seguridad (art. 17); el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18); e incluso el derecho a la educación (art. 27), en tanto que este alcanza no solo la vertiente material de ser formado, sino también la de que esta formación respete los principios democráticos de convivencia y los derechos y libertades fundamentales.
No obstante, no podemos obviar que la incursión estatal —entiéndase en el más amplio sentido— en la lucha contra la homofobia, cuando no se limita a la adopción de políticas de promoción de la tolerancia, sino que se cristaliza en forma de normas jurídicas que establecen un marco de derechos y deberes en cuanto a las manifestaciones públicas de homofobia, que incluya, para ser efectivo —pues de lo contrario nos encontraríamos ante derecho ineficaz o declarativo— un determinado grado de intervención punitiva sobre el discurso homófobo, ha de colisionar necesariamente con la libertad de expresión, derecho fundamental que no queda subordinado, sino equiparado, a todos cuantos justifican la actuación pública.
Creemos conveniente significar que en contadas ocasiones no es únicamente el derecho a la libertad de expresión el que pueda verse contrapuestos a los derechos de las personas homosexuales en la represión del discurso homófobo.
Así pues, cuando las manifestaciones homófobas se han vertido con ocasión de la celebración de actos litúrgicos se ha podido invocar —en justificación de las mismas— el derecho a la libertad religiosa.
Aun sin que nos sean conocidas sanciones penales o administrativas efectivamente aplicadas por supuestos de discurso homófobo, en España, frente a ministros de confesiones religiosas en el ejercicio de sus funciones litúrgicas, la práctica parece significar, al menos en materias en las que sí han trascendido los procedimientos judiciales (como la discriminación por razón de sexo) que los tribunales acogen los límites tradicionales a la libertad de expresión sin consideraciones religiosas.
No obstante, no podemos negar que cuando los tribunales penales españoles han tenido ocasión de conocer del discurso homófobo de ministros de confesiones religiosas[1], se han archivado, no fundándose en la especificidad religiosa sino por la insuficiencia de desvalor en el injusto de las manifestaciones vertidas para tener trascendencia penal, desde el exclusivo prisma de la libertad de expresión. Sin embargo, en derecho comparado encontramos pronunciamientos ejemplares de los tribunales británicos[2], entre otros.
Es cierto que la libertad de expresión es quizá uno de los derechos de más pronto reconocimiento en el seno del movimiento liberal, inscribiéndose en el conjunto de derechos humanos de primera generación surgidas con las primeras revoluciones liberales, tales como la francesa o la estadounidense. Su completa vigencia en la totalidad de las actuales democracias liberales e incluso su reconocimiento, siquiera que formal, en muchos de los regímenes autoritarios del mundo, da cuenta de su vital importancia para la consecución de una vida social plena que permita el libre desarrollo de la personalidad de los seres humanos.
Tales rotundos reconocimientos, sin embargo, y basándonos en el clásico imperativo categórico kantiano, no son absolutos. La libertad de expresión se encuentra sometida a día de hoy, sin duda alguna, a límites que la restringen o, visto de otra perspectiva, que delimitan lo que queda fuera de ella. Esto nos puede parecer muy obvio en el ámbito del clásico insulto que busque lesionar la dignidad de una persona, de manera que menoscabe su fama o atente contra su estimación (y así ha sido declarado por los tribunales, como el Constitucional español, desde hace tiempo), pues ello caería directamente en el ámbito del delito de injurias del art. 208 del Código Penal.
Sin embargo, las restricciones a la libertad de expresión no se dan necesariamente con expresiones o acciones tan concretas y contundentes como para ser catalogadas como delito de injurias. Desde hace décadas (prácticamente de manera coincidente con la aprobación de la mayoría de textos internacionales sobre derechos humanos surgidos tras la Segunda Guerra Mundial) viene concediéndose que se pueden imponer límites de naturaleza diferente (penal, pero también civil o administrativa) a dicha libertad, con tres exigencias: (i) que las restricciones estén previstas en la ley —principio de legalidad—; (ii) que sean necesarias en una sociedad democrática para la protección de los valores que le son inherentes —principio de necesidad—; y (iii) que tiendan a proteger los derechos de los demás, la defensa del Estado u otros intereses sociales —principio de protección de intereses—.
Aun con ello, pese a la evidente necesidad de la adopción de medidas control por parte de los poderes públicos de ciertas categorías de manifestaciones que podemos circunscribir en el discurso del odio, todavía hay relevantes voces en la academia jurídica que claman con preocupación frente a lo que consideran una limitación de las libertades fundamentales. No obstante, dichas voces, por mucho que en ocasiones puedan resultar muy sonoras, no contrastan las advertencias formuladas entorno a la llamada paradoja de Popper y a la tolerancia que se debe mostrar con aquellas ideas que no son precisamente tolerantes con la propia idea de democracia y de derechos humanos. Permitir la libre expansión de dichas ideas en el seno de una sociedad democrática puede conducir, paradójicamente, a la extinción de la democracia misma.
Así las cosas, no cabe duda de que los poderes públicos están legitimados para la adopción de políticas y, en particular, para la aprobación de normas que tengan por finalidad la interdicción del discurso homófobo, cuya efectividad impone que exista un reproche jurídico en los supuestos de incumplimiento.
En el ordenamiento jurídico español, los supuestos más graves de discurso homófobo van a encontrarse el obstáculo del Código Penal, y sus autores el reproche allí previsto, en tanto que el legislador establece ya desde largo tiempo tanto el delito de injurias como —más recientemente— los delitos popularmente denominados de odio —delitos con delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución—.
Sin embargo, la regulación exclusivamente penal otorga carta de licitud bajo el amparo de la libertad de expresión a numerosas formas de discurso homófobo[3], pese a que son claramente contrarias a la moral social española que las repugna sin ambages, razón por la cual en ocasiones se ha podido comprobar cómo la ciudadanía ha considerado insuficiente la reacción de los poderes públicos ante esas manifestaciones que suponen una lesión inaceptable en la esfera de derechos de las personas homosexuales, que no puede tampoco impedirse por las carencias manifiestas del derecho.
Para un estudio completo de este tema, les recomendamos la obra Homosexualidad y Derecho:
[1] Por ejemplo, por una querella interpuesta en 2012 contra los obispos católicos de Valencia y Alcalá de Henares.
[2] Caso Harry Hammond.
[3] La notoriedad de las manifestaciones realizadas por medios publicitarios tradicionales (autobuses, pancartas, vallas) o telemáticos, o incluso en reuniones o actos públicos, por determinados colectivos de marcado carácter homófobo excusan, a juicio de los autores, la identificación de los mismos.