Las consideraciones del Abogado general del TJUE, incluidas en sus conclusiones de 30 de enero de 2020 (SP/DOCT/95491), sobre la capacidad del consumidor de renunciar al ejercicio de acciones y sobre la validez de este tipo de transacciones no resultan del todo pacíficas. No podemos obviar que la posición del consumidor frente al banco es de clara inferioridad y que, además, no tiene ningún interés en realizar una renuncia a reclamar judicial o extrajudicialmente. Lo único que demuestra este acuerdo es que el consumidor se acoge a la posibilidad inmediata de pagar menos por una cláusula introducida sorpresivamente en el contrato.
Decía Javier Orduña en su voto particular a la sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, 205/2018, de 11 de abril (SP/SENT/947359) que la renuncia a ejercitar acciones sobre la cláusula suelo cuyo límite inferior fue rebajado tropieza con dos objeciones. Primero la supuesta naturaleza del acuerdo como contrato transaccional, puesto que los documentos donde se recoge no reflejan la “existencia de una situación litigiosa o controversia” que pretenda sustituirse por otra cierta para evitar un pleito entre las partes. Si ni siquiera hubo una previa reclamación formal de los clientes, la entidad bancaria, no contempla la existencia de situación litigiosa o de controversia acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los contratos de préstamo hipotecario. Sino que parte de la validez de las mismas de forma que la cláusula de renuncia de acciones se le presenta a los clientes de un “modo inocuo” y, por tanto, sin ser conscientes de las consecuencias jurídicas y económicas que pudieran derivarse de su situación de litigiosidad. Segundo, la entidad bancaria al silenciar deliberadamente la situación litigiosa impide que la renuncia de derechos de los consumidores pueda ser calificada de “clara, terminante e inequívoca, como expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos”, como exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La conclusión que alcanza el magistrado es que el régimen de ineficacia absoluta de la cláusula suelo abusiva se extiende también a los actos o negocios de los que trae causa, es decir, al acuerdo transaccional por el que se rebajó, a cambio de la renuncia a accionar su nulidad.
Exponemos a continuación el análisis que realiza el Abogado General. El art 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 dispone que “no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional”.
El Tribunal de Justicia ha declarado, además, que “procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor”. Por ello, la declaración judicial del carácter abusivo de esa cláusula “debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de transparencia”, extremo que ha de apreciar el juez en cada caso concreto.
No obstante, el “contrato de novación modificativa del préstamo”, según la interpretación del Tribunal Supremo en su sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, 205/2018, de 11 de abril (SP/SENT/947359), impide que el órgano jurisdiccional nacional entre a analizar la cuestión del carácter abusivo de esta cláusula suelo. Es decir, que, el consumidor no podría solicitar al juez la validez de la cláusula suelo inicial, pero sí impugnar la nueva. Así surge el problema de si se puede novar una cláusula potencialmente abusiva, confirmarla o renunciar a su impugnación.
Si se considerara aplicable la nulidad absoluta a la cláusula, las partes no podrían y el eventual acuerdo no impediría que el juez examinara el carácter abusivo de una cláusula contractual determinada.
En la sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, 558/2017, de 16 de octubre (SP/SENT/923416) se consideró que un “contrato de novación” celebrado entre un banco y un consumidor, en el que las partes novaron la cláusula suelo, era nulo porque la cláusula era abusiva y, en consecuencia, estaba viciada de nulidad absoluta. En el asunto que dio lugar a esta sentencia, dos consumidores habían impugnado judicialmente diversas cláusulas de su contrato de préstamo. El juez nacional planteó al Tribunal de Justicia varias cuestiones prejudiciales sobre interpretación de la Directiva 93/13. El banco y la prestataria habían celebrado, con posterioridad, un acuerdo transaccional que tenía por objeto resolver extrajudicialmente el litigio. La entidad bancaria invocó ante el TJUE esa transacción para justificar la inadmisibilidad de las cuestiones prejudiciales. Pero el órgano jurisdiccional nacional indicó al TJUE que no había tomado en consideración dicho acuerdo transaccional porque el carácter supuestamente abusivo de las cláusulas contractuales controvertidas debía considerarse una cuestión de orden público no susceptible de transacción entre las partes.
Esta postura no es la que mantiene el TJUE, que ha declarado que el consumidor puede renunciar a invocar el carácter abusivo de una cláusula contractual: “la Directiva 93/13 no llega hasta el extremo de hacer obligatorio el sistema de protección contra la utilización de cláusulas abusivas por los profesionales instaurado en beneficio de los consumidores” y “el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos”.
El Tribunal Europeo considera que incumbe al juez nacional “tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula”.
Todas estas consideraciones permiten sostener que el consumidor puede renunciar a invocar el carácter abusivo de una cláusula determinada, siempre que dicha renuncia sea fruto, de un consentimiento libre e informado.
Lo que no es posible es que un consumidor renuncie con antelación a la protección de la Directiva 93/13 cuando compra un bien o recibe un servicio de un profesional, porque esa renuncia en ningún caso puede considerarse “informada”. En cambio, cuando surge una controversia entre las partes y el consumidor renuncia a invocar la falta de efecto vinculante de la cláusula no debe entenderse de modo tan estricto. Porque es esta situación, el consumidor está en condiciones de entender la importancia de la protección que le brinda la Directiva y, en consecuencia, comprender el alcance de esta renuncia.
En otras palabras, el Abogado general cree que, el consumidor tiene, en determinadas circunstancias, la facultad de renunciar posteriormente, por la vía contractual, a los derechos que le otorga la Directiva.
La transacción puede presentar ventajas para el consumidor, como la obtención de un beneficio inmediato, sin necesidad de impugnar por vía judicial y soportar el coste del procedimiento. Compara esta posibilidad de renuncia con el art 19 del Reglamento (UE) n.º 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, sobre cláusulas atributivas de competencia en litigios transfronterizos sobre contratos con consumidores. El artículo dispone que solo prevalecerán los acuerdos atributivos de competencia que sean posteriores al nacimiento del litigio entre las partes. La explicación de esta norma admitida por la doctrina es que el consumidor solo es capaz de comprender plenamente las consecuencias del acuerdo y, por consiguiente, manifestar su consentimiento a tal acuerdo de manera informada cuando sabe cuál es el objeto del litigio.
El Abogado considera que en el caso de la Directiva 93/13, la renuncia al ejercicio de acciones judiciales a cambio de concesiones recíprocas es, el “objeto principal”, en el sentido del art 4, apartado 2, de una transacción, el elemento fundamental de la autonomía contractual que la Directiva no pretende cuestionar. Esta observación la respalda en las disposiciones de la Directiva 2013/11/UE, sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo.
De conformidad con dicha Directiva, el consumidor y el profesional, en caso de controversia sobre un contrato, pueden recurrir a un procedimiento de resolución alternativa de litigios. Este procedimiento desemboca en la adopción de un compromiso mutuo, que queda concretado, en una transacción. El legislador de la Unión no ha reservado al consumidor, en este caso, el derecho a solicitar al juez que examine esa controversia, sino que ha admitido que el acuerdo tenga consecuencias jurídicas para el consumidor. Sin embargo, la citada Directiva establece garantías para asegurar que la transacción es fruto del consentimiento libre e informado del consumidor.
Contrariamente a la Comisión, no cree que el art 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales deba entenderse en otro sentido. Este precepto garantiza al consumidor la facultad de ejercitar por la vía judicial los derechos que le confiere la Directiva 93/13, pero su objeto no es forzar al consumidor a ejercer tal facultad cuando decide renunciar a ella.
Por lo tanto, al celebrar con el profesional un acuerdo de este tipo, el consumidor no puede renunciar a toda tutela judicial efectiva y su situación de inferioridad debe poder compensarse con una “intervención positiva”. El acuerdo es un contrato sujeto a las normas generales y especiales del Derecho contractual y también como contrato entre profesional y consumidor, a la Directiva 93/13. El acuerdo solo tendría eficacia vinculante si es acorde con todas esas normas.
Aunque las partes difieren en cuanto a si el consumidor puede solicitar al juez que declare el carácter abusivo de la cláusula suelo inicial, por la existencia de la novación modificativa del préstamo, nadie cuestiona que pueda impugnar, ante ese mismo juez, la validez de este último contrato.
Sería en el marco de este control judicial donde el juez puede llevar a cabo la “intervención positiva” necesaria para proteger al consumidor frente a los abusos de poder del profesional. El juez debe comprobar, incluso de oficio, cuando se someta a su examen un contrato de este tipo, si la renuncia del consumidor a invocar el carácter abusivo de una cláusula determinadas es fruto de un consentimiento libre e informado o si trae causa un abuso de poder. Debe constatar que las cláusulas de ese contrato han sido negociadas individualmente y no impuestas por el profesional y, en este último caso, si se han cumplido los imperativos de transparencia, equilibrio y buena fe que se derivan de la Directiva 93/13.
En vista de todos los razonamientos que hemos expuesto, propone al TJUE que responda a la primera cuestión prejudicial que, cuando un profesional y un consumidor están vinculados por un contrato, en el marco del cual se suscitan serias dudas sobre el potencial carácter abusivo, en el sentido del art 3 ,apartado 1, Directiva 93/13, de una cláusula del contrato y las partes, por acuerdo posterior, han modificado la cláusula en cuestión, confirmado la validez del contrato inicial y renunciado mutuamente a ejercitar acciones, el art 6, apartado 1, no se opone a que ese acuerdo tenga eficacia vinculante para el consumidor, siempre que medie su consentimiento libre e informado.
La abusividad en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
