Mala fe con mayúsculas

Adela del Olmo

Directora de Sepín Mercantil y Reclamaciones bancarias

Aunque todavía no se ha publicado la sentencia n.º 1740/19 de la Sección 4.º de la AP de Vizcaya de 22 de octubre de este año, me ha parecido relevante comentarla por las consideraciones tan necesarias que realiza en torno a la mala fe.

Todo empieza del siguiente modo, el Juzgado de Instancia n.º 11 de Bilbao dictó sentencia de 17 de septiembre de 2018 declarando nula una cláusula suelo y condenó a la entidad bancaria a eliminarla y a restituir las cantidades indebidamente cobradas, además, se condenó en costas.

Tras ello, BBVA interpone recurso de apelación alegando la infracción de la interpretación del RDL 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes para la protección de consumidores en materia de cláusula suelo, porque entiende que como no se sometió la cuestión al mismo no debió condenarse en costas.

En esta ocasión, los prestatarios concertaron un préstamo hipotecario que contenía una cláusula suelo que desconocían, por ello instaban su nulidad y el reintegro de cantidades. La sentencia recurrida acoge el allanamiento, declara la nulidad de la cláusula, condena a BBVA al pago de la cantidad reclamada, declara que la cuantía del procedimiento es indeterminada, y apreciando mala fe de la entidad bancaria, aplica el art. 395. 1 LEC y le condena al pago de las costas. El banco considera que ni la cuantía era indeterminada ni se aplicó el citado RDL, por lo que en aplicación del art 4.2.a) de esta norma entiende que no concurre mala fe ni procedía, por tanto, condena en costas. De modo que BBVA recurre exclusivamente ese aspecto.

La Audiencia reitera que el procedimiento previsto en el art 3 RDL 1/2007 es voluntario para los clientes y que los prestatarios no se acogieron a él de modo, que no resultaría aplicable el art 4 del mismo que dispone: “En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 LEC”.

Centrado así el debate, la cuestión radica en la apreciación de la mala fe que se presume en caso de no atenderse una reclamación previa.

Para ello se tiene en cuenta en primer lugar que la más que posible nulidad de la cláusula ya se contemplaba en la sentencia del Pleno del TS 9 de mayo de 2013 (SP/SENT/714489) en la que se condena a BBVA cinco años antes de esta contienda. De manera que desde entonces estaba obligado a retirar una cláusula que como vemos ha seguido aplicando. A continuación, aportamos el contenido de ambas cláusulas porque resulta totalmente elocuente y demuestra que es idéntico. La primera, recogida en la STS es: “En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2’50 %, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «período de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual.”

Y la del asunto que se dirime en esta sentencia de la AP de Vizcaya es: “En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2’50 %, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «período de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15,00 % nominal anual”.

En segundo lugar y si lo anterior no fuera suficiente, tras la mencionada sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, el banco fue condenado en un sinfín de resoluciones que fueron reiterando la doctrina establecida el 9 de mayo de 2013.

La conclusión es que BBVA no puede alegar buena fe porque era perfectamente conocedor de que no podía aplicar esta cláusula pese a lo cual la mantuvo y optó por no retirarla.

Aunque se adujera entonces que esta jurisprudencia no era concluyente porque no establecía sin margen de duda desde cuándo habrían de devolverse los importes cobrados en aplicación de este tipo de cláusulas, lo que estaba meridianamente claro era que la cláusula era nula por abusiva.

En tercer lugar, las dudas jurídicas sobre el alcance de la restitución derivada de la nulidad por abusividad fueron despejadas en la STJUE de 21 de diciembre 2016 (SP/SENT/881530) a la que dedicamos un comentario (SP/DOCT/22273) y en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo a las que dio lugar. Esto significa que desde el año 2017 BBVA era conocedor del cambio de jurisprudencia del alcance de la devolución y que carece de justificación que no hiciera nada ni ofreciera la devolución a sus clientes. Además, recibida la reclamación extrajudicial no procedió al inmediato reintegro de las cantidades, sino que optó por litigar.

Respecto a la cuantía, hay que recordar simplemente que lo pretendido en la demanda era la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula, lo que era apreciable de oficio y como consecuencia que se pagaran las cantidades indebidamente cobradas, de modo que la cuantía del procedimiento era indeterminada porque se está afrontando la validez de cláusulas jurídicas.

Finalmente, la sentencia considera que la Jurisprudencia es tajante a la hora de exigir la condena en costas en estos asuntos, así la STS 419/2017, de 4 julio (SP/SENT/909632) según la cual:

1) el principio del vencimiento es la regla.

2) lo contrario produciría un “efecto disuasorio inverso” a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas.

3) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio y

4) debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco.

Esta doctrina se reitera en toda una serie de resoluciones: TS, Sala Primera, de lo Civil,  554/2017, de 11 octubre (SP/SENT/921688), Pleno del TS 456/2017, de 18 julio (SP/SENT/914328), TS , Sala Primera, de lo Civil, 458/2017, de 18 de julio (SP/SENT/914351), TS , Sala Primera, de lo Civil, 467/2017, de 19 de julio (SP/SENT/914317), Pleno del TS 463/2017, de 19 julio (SP/SENT/914319), TS, Sala Primera, de lo Civil, 468/2017, de 19 de julio (SP/SENT/914338), TS Sala Primera, de lo Civil, 464/2017, de 19 de julio (SP/SENT/914339), Pleno del TS, Sala Primera, de lo Civil, 464/2017, de 19 de julio (SP/SENT/914350)  y TS, Sala Primera, de lo Civil, 465/2017, de 19 de julio (SP/SENT/914356) entre muchísimas otras.

No cabe duda de que la imposición de costas a las entidades bancarias que se empeñan en pleitear a sabiendas de que la cláusula que defienden es nula por abusiva es además de una consecuencia legal una herramienta eficaz para conseguir acabar con esta peligrosa, costosa e inútil dinámica.

3 comentarios en “Mala fe con mayúsculas

  1. Yo os podría demostrar que la buena y la mala fe son actuales (mal llamadas objetivas) y no sensuales (mal llamadas subjetivas). Ambas son predicables de las acciones de las personas y no de sus intenciones ni del conocimiento previo que se tenga de un hecho.

    Si os interesa, no tenéis más que decírmelo. Un saludo a toda la familia SEPIN

  2. Seguir aplicando la Cláusula Suelo que ilegalizó Ausbanc para todos los clientes del bbva es DESACATO. Y conforma un. Plan Criminal perfectamente diseñado , con organización y distintos niveles operativos conscientes de su participacion. La fiscalía debería actuar de oficio.

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