¿Es esto un contrato? Contratación telefónica de swap

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre (SP/SENT/834882) sobre contratación telefónica de un swap entre una entidad bancaria y una sociedad pone, sin duda, el acento en la polémica contratación mediante el uso de un medio tan cuestionable, susceptible de interpretaciones y dudoso como es el teléfono. Aunque no nos estemos moviendo en el ámbito de consumidores y usuarios, este tema sigue despertando distintas opiniones y posicionamientos.

Además es importante no dejar de lado el resultado que ha generado el uso de estas prácticas y los espacios en los que este sistema está siendo masivamente utilizado.

El 8 de octubre de 2008, el administrador único de la sociedad y un empleado del Departamento de Distribución de Derivados de la entidad bancaria, contrataron un swap mediante esta conversación telefónica que califico de, reveladora, increíble y cuanto menos sorprendente:

Banco (B) – «Le comento los términos para que quede grabada la conversación, ¿vale? Y ya está»

Sociedad (S) – «Y ya está; eso es»

B – «Exacto, bien. Fecha de inicio el 10 del 10 de 2008»

S – «Fecha de inicio el 10 de octubre, ¿fecha fin?».

B – «Tres años; 10 del 10 de 2011. El nominal que vamos a cubrir el primer año son treinta millones»

S – «Eso es»

B – «El segundo año veinte millones»

S – «Eso es»

B – «Y el tercer año diez millones, ¿vale?

S – «Eso es»

B – «Vais a recibir el euríbor a tres meses con revisión trimestral y liquidación mensual, ¿vale?»

S – «Euribor a tres meses con liquidación trimestral y revisión mensual»

B – «No, revisión trimestral y liquidación mensual»

S – «Vale»

B – «¿Vale?. Y nos vais a pagar todos los meses un tipo fijo del 4.20»

S – «Y vamos a pagar un tipo fijo todos los meses del 4.20»

B – «Exacto, Y se liquida por diferencias, ¿vale?»

S – «Eso es»

B – «La sociedad con la que lo hacemos es XXX S.L.»

S – «Eso es»

B – «Con C.I.F. xxxxx, ¿vale?»

S – «Eso es»

B – «Y estás de acuerdo entonces, ¿no?»

S – «Estoy de acuerdo»

B – «Perfecto, vale, pues entonces la contratación es irrevocable y no cabe desistimiento ¿vale?»

S – «Muy bien»

B – «Ahora te comento, Víctor ; el contrato [la confirmación] te llegará en unos veinte días, ¿vale?

S – «Contra en veinte días»

B – «Pero la operación dala por contratada ya mismo, ¿vale?

S – «Pero, ¿qué me has dicho, perdón?»

B – «Sí, que, que, pero que la operación ya está hecha, ¿vale?

S – «La operación ya está hecha»

B – «Ya está cerrada en mercado, ¿vale?»

S – «Muy bien»

B – «Perfecto, pues nada, hablamos»

S – «Venga, muchas gracias»

B – «Venga, un saludo»

S – «Hasta luego».”

La entidad bancaria remitió días después, el 27-10-2008, a la SL el documento de confirmación del contrato. El 13-11-2008, esta remitió al banco un burofax en el que manifestaba no aceptar la contratación y le requería para que no realizará ningún cargo ni abono en la cuenta bancaria. El banco le contestó que si quería resolver el contrato debía pagar una cantidad aproximada de 665.000 euros, como coste de cancelación.

Datos del swap: duración tres años; interés fijo 4,20%, interés variable: euríbor a tres meses; nocional sobre el que se aplican, 30.000.000 euros el primer año, 20.000.000 euros el segundo y 10.000.000 euros el tercero y liquidaciones mensuales, según las variaciones del euríbor.

La permuta financiera de tipos de interés no guarda relación con la cobertura de ningún préstamo y la iniciativa de su contratación partió de la sociedad para cubrir riesgos y hubo asesoramiento por parte del banco.

Durante los primeros 5 meses las liquidaciones de 10 de noviembre y 10 diciembre de 2008 y las de 10 de enero de 2009 sumaban 93.451,67 euros, las de 10 de febrero y 10 de marzo de 2009, también a favor de la mercantil, ascendieron a 35.549 y 34.323 euros respectivamente.

Pero desde abril de 2009 todas las liquidaciones fueron negativas para la sociedad y hasta octubre de 2010 el total ascendió a la enorme suma de 1.194.618 euros.

La conclusión a la que llega el Tribunal Supremo es que la contratación telefónica no es nula ni inexistente sino plenamente válida como lo es el contrato concertado, aunque el TS confirme el fallo de la sentencia de primera instancia y declare nulo el swap de tipos de interés por infracción del deber de información bancario en relación al coste de cancelación anticipada del derivado.

Para el TS el contrato se perfeccionó y era válido pues su contratación cumplió las exigencias del art 33 “Registro de órdenes de clientes sobre instrumentos financieros y registro de operaciones” del RD 217/2008 que prescribe que en este registro deberá conservarse: ejemplar original de la orden firmada por el cliente o persona autorizada de forma fehaciente, cuando sea realizada en modo escrito, cinta de grabación, cuando la orden sea realizada en modo telefónico y registro magnético en el caso de transmisión electrónica.

El precepto dispone también que las entidades dispuestas a aceptar órdenes vía teléfono, no escritas, establecerán los medios necesarios para identificar al ordenante y dispondrán de cintas para la grabación de aquellas. Advertirán previamente al ordenante sobre la grabación y de la existencia de confirmación escrita de la orden por el ordenante, siendo admisible cualquier medio escrito. Y por último que la orden se entenderá confirmada cuando el receptor comunique a su ordenante, por cualquier medio escrito, la ejecución y, en su caso, liquidación de esta según sus instrucciones y siempre que el ordenante no manifieste disconformidad en el plazo que le indique la entidad, nunca inferior a 15 días desde la recepción de la información por el ordenante.

Ex art. 1262 CC y al art. 54 Ccom, el contrato se perfeccionó con el concurso de la oferta y la aceptación, desde que el administrador de la sociedad la manifestó, vía telefónica, el 8-10-2008. El swap lo perfeccionó el consentimiento prestado.

El TS resalta el principio de libertad de forma ex art 1278 CC y la inexistencia de impedimento a la contratación por teléfono de un swap que además prevé el mencionado art 33.

Además, aclara que las exigencias de registro de grabaciones y de confirmación escrita no son requisitos de forma sino de prueba y que su función es acreditar el consentimiento y objeto del contrato. Por ello su ausencia no determina su inexistencia ni su nulidad.

Exigir confirmación escrita para el perfeccionamiento del negocio o como requisito de validez, es dar al cliente la facultad de ratificar o denegar la contratación de un producto financiero que ya consintió al aceptar la oferta y otorgarle la facultad de desistimiento que no es dable por la propia naturaleza del swap contratado. El TS recuerda que la Ley 22/2007, de comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, excluye del desistimiento en operaciones como el swap. Su artículo 10 reconoce al consumidor tal derecho, durante 14 días a contar desde el día de celebración del contrato, sin indicar el motivo y sin penalizarlo, pero entre las excepciones se halla la contratación de “servicios financieros cuyo precio dependa de fluctuaciones de los mercados financieros que el proveedor no pueda controlar, que pudieran producirse durante el plazo en el transcurso del cual pueda ejercerse el derecho de desistimiento”. Y entre los casos enumerados están las permutas financieras. El razonamiento del alto tribunal es concluyente, si esta contratación a distancia del swap con consumidores está expresamente excluida del desistimiento, no cabe dar eficacia como tal a la denegación de la confirmación escrita en caso de no consumidores.

Ni cabe tampoco configurarla como el último paso del perfeccionamiento del contrato de adquisición, como tampoco se permite al consumidor desistir de aquellos servicios financieros mencionados. Los elementos esenciales del swap dependen, en este caso de las fluctuaciones de los tipos de interés, producidas entre el día en que comenzó a generar efectos 10-10-2008 y el día en que se realiza la confirmación escrita. Su denegación, salvo si el contrato escrito no se correspondiera con la oferta que se consintió, equivaldría a un desistimiento posterior improcedente.