1. Una Sentencia bastante previsible
La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2023 (rec. 453/2022) desestima la petición de responsabilidad patrimonial por parte de un establecimiento hotelero por los daños causados por su cierre durante el estado de alarma.
Se trata de la primera sentencia dictada por el Tribunal Supremo al respecto y su especial interés deriva del elevado número de recursos similares pendientes (más de 1.000 en el Tribunal Supremo) a los que habría que sumar los que están todavía en vía administrativa y los que afectan a Comunidades Autónomas que se tramitan en los Tribunales Superiores de Justicia o en los Juzgados de lo Contencioso Administrativo.
La lectura de la sentencia ofrece dos impresiones básicas. En primer lugar, que era previsible tras la STC 148/2021, de 14 de julio (SP/SENT/1108032) y, en segundo lugar, se trata de una sentencia que no aporta innovaciones, sino que aplica criterios de la responsabilidad patrimonial jurisprudencialmente consolidados, por más que algunas opiniones un tanto interesadas quisieran hacer ver lo contrario.
Como es lógico, la sentencia sigue el marco de las posiciones de las partes, singularmente las de la demanda y analiza las siguientes cuestiones: 1) La posible responsabilidad del Estado legislador; 2) La interpretación del artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES) -SP/LEG/2566-; 3) la antijuridicidad de las medidas restrictivas; 4) el carácter expropiatorio de las medidas adoptadas; 5) la existencia de fuerza mayor. Culmina la sentencia el inevitable pronunciamiento sobre las costas del proceso.
2. Los argumentos de la sentencia.
-La responsabilidad del Estado legislador
Esta responsabilidad no surge del artículo 106 CE que, recordemos, se refiere al funcionamiento de los servicios públicos, concepto que en ningún caso alcanza al legislador, sino que deriva del artículo 9.3 CE y de una construcción jurisprudencial que se ha concretado en el actual artículo 32.3 y 4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) -SP/LEG/18505-.
En síntesis, esta responsabilidad procede cuando la propia norma la contempla o bien si la norma es declarada inconstitucional o contraria al derecho europeo.
Esta clase de responsabilidad procedería dado el rango legal de los Reales Decretos que declaran el estado de alarma, tal y como han declarado tanto el Tribunal Constitucional SSTC 83/2016 y 183/2021- como el Tribunal Supremo -Auto de 10 de junio de 2020 (rec. 114/2020)-.
Al ser evidente que los Reales Decretos no contemplan la posibilidad de reclamar responsabilidad patrimonial derivada de sus medidas entra en juego su posible inconstitucionalidad. El Tribunal Constitucional en la STC 148/2021 declaró constitucionales las medidas relativas a las limitaciones impuestas a establecimientos, entre ellos los hoteleros, considerando que no vulneraban los artículos 35.1 y 38 CE al estar justificadas para proteger otros bienes de relevancia constitucional, singularmente el derecho a la salud del artículo 43 CE y el derecho por excelencia como es el derecho fundamental a la vida del artículo 15 CE.
El TS recuerda que el TC consideró (STC 148/2021, FJ 9) que las medidas de suspensión de establecimientos y actividades estarían amparadas por el estado de alarma y previstas en otras normas como el artículo 12.1 LOAES, el artículo 26.1 de la Ley General de Sanidad y el artículo 54.1 c) y d) de la Ley General de Salud Pública. Además el artículo 54.3 de esta última contempla que el coste de las medidas correrá a cargo de la empresa o persona responsable[1].
Asimismo y en relación con los preceptos declarados inconstitucionales, el TC declaró (FJ 11 in fine), al amparo del artículo 38 LOTC, que la inconstitucionalidad no permitiría revisar sentencias con valor de cosa juzgada o actuaciones administrativas firmes ni las demás situaciones jurídicas derivadas de tales preceptos salvo en lo relativo a los procesos sancionadores[2], añadiendo el siguiente inciso: “Por último, al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de los dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.” Este inciso tendrá especial relieve tal y como expondremos a continuación.
-El artículo 3.2 de la LOEAS.
La demanda consideraba que, cuando el artículo 3.2 de la LOEAS establece que: “Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”, estaría configurando un supuesto específico de responsabilidad.
Esa posibilidad parecía desprenderse del citado párrafo de la STC 148/2021 cuando, tras señalar que no cabría reclamar responsabilidad por la aplicación de los preceptos declarados inconstitucionales, añadía que “sin perjuicio” de lo dispuesto en el artículo 3.2 de la LOLEAS.
El Tribunal Supremo rechaza esa interpretación que ya había descartado el voto particular del Magistrado Juan José González Rivas a la STC 148/2021, al indicar que “(…) el art. 3.2 citado no reconoce un derecho autónomo a percibir una indemnización, sino que ese derecho surgirá solamente cuando se den los requisitos propios de cada régimen indemnizatorio (el expropiatorio, el de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública etc.).”
-Inexistencia de antijuridicidad.
A los efectos de la responsabilidad patrimonial, un daño es antijurídico cuando la persona que lo padece no tiene obligación legal de soportarlo. Se trata, sin duda, del requisito más importante de la responsabilidad patrimonial ya que los otros dos (daño y relación causal) suelen tener un carácter más objetivo. En cierta forma la antijuridicidad es a la responsabilidad patrimonial lo que la culpa a la responsabilidad aquiliana.
La sentencia aborda la antijuridicidad en dos planos. De un lado, en relación con la responsabilidad del Estado-legislador parte del presupuesto de que las leyes obligan a todos los ciudadanos y existe el deber jurídico de soportar sus posibles consecuencias negativas salvo que sean declaradas inconstitucionales.
El Tribunal Constitucional reconoció la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas tanto en la STC 1418/2021 como en el ATC 40/2020. Esa proporcionalidad también se apoya en el principio de precaución consagrado en el derecho europeo en orden a proteger la salud o el medio ambiente.
Igualmente recuerda que las medidas adoptadas en el estado de alarma tuvieron carácter general y afectaron a múltiples destinatarios con mayor o menor grado de afectación, tal y como ocurre en todas las normas jurídicas. Esa afectación general permite calificar estas medidas como carga colectiva lo que excluye la antijuridicidad. A ellos podríamos añadir también que no estaríamos ante un daño individualizado.
En cuanto a la responsabilidad de la Administración por un supuesto retraso/negligencia en la adopción de medidas contra la pandemia que hubieran evitado o reducido el cierre impuesto, reitera que las actuaciones de la Administración fueron razonables y proporcionadas, lo que excluye el carácter antijurídico del daño.
-El carácter expropiatorio de las medidas.
La Sala recuerda el concepto legal (muy distinto del coloquial) de la expropiación forzosa como privación singular de bienes o derechos, en tanto que aquí estamos ante una medida de carácter general que afecta al contenido de un derecho por lo que no existe tal expropiación. La demanda invocaba el artículo 120 LEF pero ni se ha privado de derechos ni se trata de actos de autoridades civiles sino una medida legislativa que excluye el que se pueda calificar como vía de hecho.
-Fuerza mayor.
La fuerza mayor es un elemento que excluye en todo caso la responsabilidad patrimonial de la Administración. La sentencia acoge el concepto de fuerza mayor del artículo 1105 del CC como aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables.
Es claro que la epidemia causada por la COVID-19 es un supuesto de fuerza mayor. Se trataba de un virus desconocido, que no se comporta como otros virus respiratorios (no es estacional) provocando múltiples patologías y que tuvo una expansión explosiva a nivel mundial en un corto espacio de tiempo.
Ahora bien, la sentencia reconoce que una cosa es que la epidemia sea un supuesto de fuerza mayor y otra que excluya la responsabilidad derivada de los actos de la Administración destinados a limitar sus efectos (FJ 10º). Por ejemplo, un ciclón sería un supuesto de fuerza mayor, pero si la Administración, para limitar las inundaciones causadas, destruye unas edificaciones a efectos de que las aguas puedan llegar al cauce de un río, es evidente que debería asumir el coste.
Ello reconduce a las reglas generales de la responsabilidad patrimonial y la Sala recuerda una vez más que las medidas adoptadas eran proporcionales, razonables y adecuadas por lo que no generaron ningún daño antijurídico.
Por último, en cuanto a las (siempre problemáticas) costas, la Sala fija su cuantía en 4.000 euros. Si bien es cierto que la cantidad que se reclamaba era importante (417.316,70 euros) las costas también se sitúan en la banda alta de las que se suelen imponer en el ámbito contencioso. Desde luego es una invitación clara para que los abogados que hayan presentado demandas similares presenten lo antes posible un escrito de desistimiento para evitar una condena en costas (Auto del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 (rec. 3110/2016)).
3. A modo de recapitulación
En el ámbito económico suele usarse la expresión “too big to fail”. Hay ciertas entidades financieras cuyo gran tamaño hace que si quebraran arrastrarían todo el sistema económico. Por ello, en caso de dificultades de alguna, las demás entidades e incluso los gobiernos adoptan las medidas necesarias para evitar su quiebra. En gran parte esto es lo que ha pasado en este caso. El elevadísimo número de reclamaciones provocaba que su estimación ocasionase gravísimos problemas financieros cuando ya se habían adoptado importantes líneas de ayuda para estos sectores y la situación postpandemia ha mostrado un espectacular rebote de la actividad económica de los sectores reclamantes. Por usar una expresión de la contratación administrativa, un caso más de riesgo y ventura.
A ello se suma el que las reclamaciones suelen reclamar la diferencia entre sus resultados pandémicos y los previos a la epidemia, se trata en realidad de sueños de ganancia porque es imposible que, en plena pandemia con centenares de muertos y con la población asustada, la gente acudiese a establecimientos hosteleros, gimnasios, etc., como si nada estuviese pasando. Los demandantes y sus representantes legales olvidaron una regla jurisprudencial básica de la responsabilidad patrimonial y es que la Administración no es una aseguradora universal.
En realidad, la partida estaba decidida desde la STC 148/2021 que excluyó (si bien de una forma manifiestamente mejorable) la responsabilidad patrimonial por las consecuencias de los preceptos Real Decreto del estado de alarma declarados inconstitucionales
Si el Tribunal Constitucional rechazaba lo más, el Tribunal Supremo no iba a conceder lo menos.
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[1] Procede recordar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de abril de 2017 (rec.373/2015) que rechazó indemnizar el sacrificio de un perro expuesto al virus del Ébola basándose en la normativa de salud pública que prevalecería frente a la de sanidad animal.
[2] Recuérdese a tal efecto lo recogido en la STC 30/2017, de 27 de febrero.