El auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid, Sec 6.ª de 17 de abril de 2023 (SP/AUTRJ/1183963) trata un supuesto en el que el Magistrado Francisco Javier Vaquer Martin aprecia falta de legitimación en el socio que insta concurso de acreedores.
Como antecedentes fácticos consta que el deudor D. Roque, en calidad de socio de la mercantil KINOHI, SL (en adelante, KINOHI) solicitó declaración de concurso necesario de esta sociedad alegando una serie de hechos y motivos que constan en autos.
La solicitud fue admitida a trámite por auto de 14 de abril de 2021 y tras numerosos intentos infructuosos de emplazar a la mercantil deudora KINOHI, finalmente y por escrito de 17 de marzo de 2023 esta y D. Torcuato se allanaron a la solicitud de concurso necesario, pero se opusieron a determinados efectos derivados de esta.
Del escrito de solicitud de concurso y del de allanamiento de la mercantil demandada, se trasluce claramente que el concurso peticionado, se enmarca en un intenso y prolongado conflicto societario, como demuestra que a la pretensión concursal se acumulen acciones declarativas de responsabilidad de algunos miembros del órgano de administración de la sociedad deudora.
Pero antes, de analizar las derivadas jurídicas, hemos de comenzar por la premisa principal esto es, si D. Roque que, ostenta cualidad de consejero delegado y socio fundador de la mercantil demandada, está legitimado para instar el concurso de acreedores, en tal condición. Y es así puesto que en las actas de la Junta de socios celebrada el 30 de junio de 2017, que no impugnó, consta su designación como consejero delegado y administrador único de la sociedad de la que ahora insta su concurso.
Niega con rotundidad que actúe o invoque su cualidad de administrador societario, que atribuye a D Torcuato, solicitando, además, que se declare, su culpabilidad concursal cuanto antes por haber incumplido los deberes contables, poniendo nuevamente de relieve la conflictividad que vive la sociedad deudora. Y reafirma que solicita el concurso en su cualidad de mero socio.
El art 3 -titulado “Legitimación”- del TRLC (SP/LEG/29544) prevé en su apartado 3 que: “para solicitar la declaración de concurso de una sociedad, están también legitimados los socios que sean personalmente responsables de las deudas de aquella”; de modo que atribuye al socio legitimación para instar concurso de acreedores de un tercero y con carácter necesario a los socios que sean personalmente responsables de las deudas sociales.
Como afirma la Doctrina, en estos supuestos, el socio/administrador no actúa en interés de la sociedad, sino que lo hace en contra de esta, pues pretende que se declare, en contra de la voluntad societaria, su concurso necesario.
El Juzgador constata de la lectura del escrito rector y de la solicitud de declaración de concurso necesario que el socio instante no invoca artículo legal ni motivo alguno por el que él mismo deba responder de las deudas de la empresa. Sino que más bien y frente a lo afirmado por la mercantil demandada, imputa esa responsabilidad al socio y administrador D. Torcuato, afirmación que tanto el afectado como la sociedad niegan.
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También olvida invocar el vínculo contractual en virtud del cual, fianza, aval o garantía él, como socio instante, debe responder frente a terceros por deuda que sea líquida, vencida y exigible.
Por todos estos razonamientos, debe negarse legitimación activa al socio que no es personalmente responsable de las deudas sociales -por ley, según el tipo societario o por contrato con activación efectiva de aval o fianza por incumplimiento social- para instar el concurso necesario de la sociedad; y menos aún para que, mediante este cauce procesal, se permita apreciar supuestas conductas de culpabilidad concursal respecto de quien afirma que es el administrador de hecho y/o derecho societario.
Del mismo modo y por las mismas razones se rechaza el allanamiento de la sociedad deudora a la declaración de concurso, no sólo por lo ya expuesto sobre la falta de legitimación activa del socio demandante, sino porque se allana y se conforma con una solicitud de concurso no ejercitada por el órgano social.
La sociedad se encuentra inactiva desde 2017 y concurre también paralización de órganos sociales (ambas son causas de disolución como recoge el art 363 del TR de la Ley de sociedades de capital (SP/LEG/6524)), mientras D. Roque y D. Torcuato continúan enfrentados en luna lucha por decidir quién de los dos ostenta la representación orgánica de la sociedad
Esta situación hace que sea innecesario examinar si, de proceder la declaración concursal, la ausencia total de bienes determinaría un concurso necesario sin masa de los previstos en el art 37 bis TRLC, son así considerado cuando concurren estos supuestos y por este orden:
a) El concursado carece de bienes y derechos legalmente embargables.b) El coste de realización de bienes y derechos del concursado es manifiestamente desproporcionado respecto al previsible valor venal.
c) Los bienes y derechos del concursado libres de cargas son de valor inferior al previsible coste del procedimiento.
d) Los gravámenes y las cargas sobre bienes y derechos del concursado son por importe superior a su valor de mercado.
Y, puesto que indiciariamente no existe bien alguno para atender los costes del procedimiento, nos encontraríamos en el supuesto recogido en la letra c) del precepto.
Visto todo lo anterior el Magistrado desestima, por falta de legitimación activa del socio instante D. Roque, la solicitud concursal necesaria formulada en tal cualidad respecto de la sociedad KINOHI; acordando el archivo del procedimiento concursal. Sin perjuicio de que si existiese situación de insolvencia actual o inminente que afecte a una pluralidad de acreedores (al menos 2), pueda solicitarse nueva declaración concursal voluntaria, o necesaria por legitimados distintos del deudor.