Adela del Olmo
Directora de Mercantil, Concursal y Reclamaciones bancarias de Sepín
La sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, 38/2022, de 25 de enero (SP/SENT/1130350) explica con total claridad como el socio de una SRL ejercita abusivamente uno de los derechos asociados a la condición de socio, que es el de separación. Este contaba con una participación en el capital social de más del 16%, en una empresa de autobuses. De 2004 a 2006 la empresa repartió dividendo y en 2017 en la junta general en la que se aprobaron las cuentas anuales hubo beneficios de la explotación, pero se decidió imputarlos a reservas voluntarias. El demandante votó en contra y manifestó su disconformidad con la negativa a no repartir dividendos.
Convocada junta general extraordinaria para debatir sobre el problema, el recurrente remitió a la sociedad un burofax comunicando el ejercicio de su derecho a separación, ex art 348 bis LSC, por falta de reparto de dividendos.
La junta se celebró y aprobó el exigido reparto de dividendos del ejercicio 2016, que abonó a todos los socios, aunque el recurrente no aceptó recibirlo e interpuso una demanda ejercitando el derecho de separación por falta de distribución de dividendos, solicitando que se condenara a la sociedad a amortizar o adquirir sus participaciones sociales, previa valoración por experto independiente designado por el Registrador Mercantil.
La sociedad demandada se opuso y alegó que la decisión de no repartir dividendos se ajustaba a las previsiones de evolución negativas y que, tras celebrarse la junta general se convocó otra en la que, para evitar perjuicios al socio disidente y a la sociedad, dado el importe que alcanzaría la liquidación de la cuota del socio saliente, se acordó la distribución de dividendos. Lo que fue rechazado por el demandante, que presentó la demanda 2 días antes de la celebración de la segunda junta, actuando con abuso de derecho.
La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda, porque no concurrían los requisitos del art. 348 bis LSC y porque el demandante había actuado de manera abusiva.
También la AP lo desestimó porque consideró que el ejercicio aparentemente correcto del derecho escondía, en realidad, una extralimitación, porque el dividendo, podía haber sido alcanzado a la vista de lo acordado en la siguiente junta sin comprometer el patrimonio social al tratarse de entregar un alto un valor razonable de las participaciones sociales; y declaró que aun cuando no existe un deber de fidelidad del socio respecto de la sociedad, semejante al deber de lealtad del art 227 LSC para el administrador social, los derechos deben ejercerse conforme a la buena fe y en este caso, el socio disidente ejercitó su derecho de separación tras 1 solo año de falta de reparto de dividendos, cuando en los 12 anteriores lo hubo, de modo que no se trata del caso de un socio al que la mayoría impide injustificada y reiterativamente percibir beneficios. Es entonces cuando el demandante interpone recurso de casación denunciando la infracción del tan mentado art 348 bis LSC porque se acepta que una junta posterior deje sin efecto su derecho, y que lo que es abusivo es que se modifique lo acordado para impedirle separarse.
La sentencia que analizamos considera que la decisión de la sentencia de apelación no se basa en que una junta posterior acordara la distribución de dividendos previamente denegada, sino en que el ejercicio del derecho de separación fue abusivo. Y ello es importante, porque el socio comunicó a la sociedad su intención de separarse cuando la segunda junta general ya estaba convocada.
El TS considera que cualquier derecho debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y sin incurrir en abuso de derecho.
La finalidad del art 348 bis LSC es posibilitar la separación del socio minoritario perjudicado por una estrategia abusiva de la mayoría de no repartir dividendos pese a concurrir los supuestos para ello; pero no amparar la situación inversa, cuando es el socio minoritario el que, con la excusa del no reparto, pretende eludir sus deberes de buena fe respecto de la sociedad con la que está vinculado por el contrato social. Es decir, la ratio del precepto no es proteger el derecho del socio a separarse (que es lo que pretende a toda costa el recurrente), sino el derecho al dividendo, que aquí se le había garantizado mediante el acuerdo adoptado en la segunda junta.
Por ello si los administradores convocan nueva junta general, con la propuesta de distribuir dividendos, antes de que el socio ejercitara el derecho de separación, su posterior ejercicio resulta abusivo.
Y en este caso, la actuación del socio deja meridianamente clara que su intención real no era obtener el dividendo, sino separarse de la sociedad como fuera pues, se negó a recibirlo, para liquidar su participación en la sociedad, que era su verdadera intención, y esto no lo ampara el art 348 bis LSC.
Además, tampoco hay inconveniente en que una junta general deje sin efecto lo acordado en otra junta general previa. De hecho, los arts 204.2 y 207.2 LSC parten de la base de que es válida la sustitución de un acuerdo por otro. Así se mantuvo en la sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, 589/2012, de 18 de octubre (SP/SENT/694090) en la que se recoge que nuestro sistema admite de forma expresa que las sociedades mercantiles adopten acuerdos que dejen sin efecto los anteriores, mediante la adopción de otros para revocar expresamente los adoptados o mediante la adopción de otros incompatibles.
Es cierto que, con carácter general, el acuerdo posterior sólo tiene eficacia desde que se adopta y no elimina los efectos ya producidos por el anterior, especialmente cuando generó derechos a favor de terceros de buena fe.
Pero en este caso, el ejercicio del derecho con fundamento en el primer acuerdo, posteriormente revocado, fue abusivo y no puede tener amparo legal.
La condena en costas en los procedimientos de nulidad de cláusulas abusivas de entidades bancarias
