Introducción
El desarrollo del presente ensayo requiere comenzar tratando de dar respuesta a una pregunta que ha sido objeto de discusión por gran parte de la doctrina. Sin embargo, la indeterminación propia de la respuesta constituye uno de los condicionantes más evidentes de la diaria lucha policial y judicial contra la violencia de género. Precisamente, es la necesidad de definir ese concepto, violencia de género, la que guía en última instancia las reflexiones que trataré de plasmar en las páginas siguientes.
Desde una perspectiva plenamente reduccionista, violencia de género es aquella que se ejerce por algunos hombres sobre quienes son o han sido sus parejas sentimentales de género femenino, pudiendo adoptar diferentes modalidades (ya sea violencia sexual, agresiones físicas, verbales, actos contra la libertad, etc.). No deben malinterpretarme cuando hago referencia a perspectiva reduccionista. Dicha expresión se refiere, exclusivamente, a lo simple o básico del razonamiento. Desde la óptica social y cuantitativa, lo cierto es que la mayoría de la población identifica la violencia de género con dichos términos, lo que motiva que las propias instituciones, en muchas ocasiones, acaben asumiendo tal comparativa, con los problemas prácticos que pasaré a exponer con posterioridad. La propia Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral frente a la Violencia de Género (SP/LEG/2884), en su art. 1, viene a determinar los objetivos de la norma y, en consecuencia, viene a ofrecer su propia concepción de la violencia de género:
“La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”.
En mi opinión, y en la de numerosos expertos en la materia, la violencia de género no queda constreñida al ámbito familiar, sentimental o de pareja. La misma surge de la identificación histórica de los roles sociales de hombre y mujer, con sometimiento tradicional de estas últimas a los primeros. Así pues, dentro del concepto de la violencia de género encuentran cabida todas aquellas actitudes que derivan de la somatización generalizada de la superioridad del varón sobre la mujer, las cuales provocan la normalización de conductas que vienen a reflejar una relación asumida de sumisión y jerarquía. Esta alambicada reflexión encierra un planteamiento mucho más simple de lo que, en principio, podría parecer. La violencia de género es el equivalente a todas aquellas conductas en virtud de las cuales los varones creen poder actuar según sus preferencias con otra persona por el mero hecho de que ésta sea mujer[1].
¿Ocurre la realidad descrita exclusivamente en el ámbito sentimental o familiar? Evidentemente no. Cuando un hombre hostiga a una mujer en la vía pública con el objetivo de obtener un acercamiento con la misma contra la voluntad de ésta, nos encontramos ante un caso de violencia de género. Cuando un hombre aprovecha un viaje en transporte público para realizar un tocamiento no consentido a una mujer, nos encontramos ante un caso de violencia de género.
Lo anterior no obsta para reconocer que el ámbito de la privacidad derivado de una relación sentimental es el más proclive a la aparición de este tipo de conductas. Pero, desde luego, no es el único. Y, en no pocas ocasiones, las situaciones que se producen fuera del ámbito de la pareja resultan mucho más graves y sangrantes que las contrarias. Estoy pensando, por ejemplo, en supuestos de determinados ataques contra la libertad sexual o de acoso continuado.
Una vez que hemos alcanzado la conclusión expuesta hasta el momento, la pregunta que vertebra el presente texto es sencilla. Si la realidad es la referida, ¿por qué las Administraciones Públicas no ofrecen las mismas posibilidades de protección a todas las víctimas de violencia de género?
Análisis de la problemática
El avance de las nuevas tecnologías no ha supuesto, exclusivamente, modificaciones e innovaciones en el ámbito laboral y de ocio. Su aplicación a todos los ámbitos de la vida social ha alcanzado al propio ordenamiento jurídico. Uno de los ejemplos más claros de lo referido es el empleo de medios o dispositivos telemáticos para el cumplimiento del control de medidas cautelares y condenas que requieren de una monitorización del investigado o condenado.
Así, nuestro Código Penal (en adelante, CP —SP/LEG/2486—) prevé en su art. 37.4 (apartado añadido por la LO 5/2010, de 22 de junio) el posible control del cumplimiento de la pena de localización permanente mediante la instalación de dispositivos electrónicos. Del mismo modo, expresamente y con carácter genérico, el art. 48 contempla la posibilidad de que el cumplimiento de las penas de alejamiento y de prohibición de comunicación se realice a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan.
Las leyes más recientes en materia de protección de la mujer han contemplado igualmente los medios referidos. El ejemplo más claro es el art. 64.3 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral frente a la Violencia de Género, el cual contempla la posibilidad de que las medidas de alejamiento puedan controlarse mediante la utilización de instrumentos con la tecnología adecuada para verificar de inmediato su incumplimiento.
La reciente LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (conocida popularmente como “Ley del solo sí es sí” —SP/LEG/38227—) ha ahondado aún más en la posibilidad de instalación de dispositivos telemáticos, introduciendo un último párrafo en el art. 544 bis LECrim (SP/LEG/2487) con el siguiente contenido:
“En el caso de que se investigue alguno de los delitos mencionados en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual, de acordarse alguna de las medidas de protección de la víctima previstas en este precepto, podrá acordarse mediante resolución motivada la utilización de dispositivos telemáticos para el control de su cumplimiento”.
Si bien la normativa no es explícita desde el punto de vista semántico, los conceptos “dispositivos telemáticos de control” o “medios electrónicos” vienen a referirse, en este tipo de casos, a las conocidas popularmente como pulseras de seguimiento o, en términos técnicos, Sistemas de Seguimiento por Medios Telemáticos.
¿Cómo funcionan este tipo de sistemas? Básicamente, nos encontramos ante un conjunto instrumental compuesto por tres elementos:
a) Elementos para el investigado/condenado: Se trata de dos dispositivos, conocidos como transmisor de radiofrecuencia (en forma de pulsera o brazalete) y unidad 2track (dispositivo de geolocalización GPS).
b) Elementos para la víctima: En este caso, la víctima únicamente contará con una unidad 2track, similar a la que porte el (presunto) agresor.
Así, dichos medios emplean los sistemas GPS y de radiofrecuencia que permiten una localización permanente del investigado/condenado, así como el control de su exclusión de un determinado radio de cercanía de la víctima (el cual debe ser de, al menos, 500 metros para garantizar su operatividad). De esta manera, el transmisor (la pulsera, propiamente dicha) emite señales a aquellas unidades 2track que se encuentran dentro de su radio de alcance, lo que permite determinar si el sujeto que debe portar el sistema está violentando o infringiendo la prohibición impuesta.
Expuesto lo anterior, cabe preguntarse cómo se gestiona en nuestro país la instalación de este tipo de sistemas. En España, la monitorización, instalación y operación de los dispositivos del Sistema de Seguimiento corresponde a una empresa privada contratada por parte del Ministerio de Igualdad. De tales tareas se encarga el conocido como Centro de Control COMETA, operativo los 365 días del año, órgano que se encuentra en comunicación permanente con órganos judiciales, Ministerio Fiscal y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
Como en todos los ámbitos, especialmente en el relativo a las instituciones públicas, la relación contractual existente entre el Ministerio de Igualdad y la referida compañía privada se ve constreñida por una serie de condiciones clausuladas tanto en protocolos como en contratos resultados de licitación. En el ámbito que nos ocupa, es necesario hacer referencia a los siguientes documentos:
a) Protocolo de Actuación del sistema de seguimiento por medios telemáticos de las medidas y penas de alejamiento en materia de violencia de género, de 11 de octubre de 2013.
b) Contrato administrativo suscrito con la Secretaría de Estado de Igualdad y contra la Violencia de Género del Ministerio de Igualdad, de 8 de octubre de 2021.
Si se atiende con detenimiento al contenido de la meritada documentación, se puede observar cómo nuestras administraciones han venido focalizando la protección de las víctimas por medio de dispositivos telemáticos, exclusivamente, en el ámbito de la violencia de género entendida como violencia sobre la mujer desplegada en el ámbito estrictamente familiar. Así, por ejemplo, basta con acudir al texto introductorio del referido Protocolo[2] para comprobar como éste señala, de forma expresa:
“El Sistema permite verificar el cumplimiento de las medidas y penas de alejamiento impuestas en los procedimientos que se sigan por violencia de género en que se estime oportuno, de acuerdo con las pautas y reglas que, en su caso, haya establecido la Autoridad Judicial y de conformidad con lo dispuesto en el presente Protocolo”.
La mera lectura de dicho párrafo podría no apoyar la conclusión expuesta con anterioridad. Sin embargo, la visión cambia cuando se toma en consideración la concreta referencia a la LO 1/2004, texto normativo que sirve como base al Protocolo que viene a efectuar una identificación de la violencia de género en los términos expuestos previamente.
El Protocolo establece también las finalidades perseguidas mediante la instalación del dispositivo telemático o COMETA:
A) Hacer efectivo el derecho de la víctima a su seguridad.
B) Documentar el posible quebrantamiento de la medida o pena de alejamiento.
C) Disuadir al agresor.
Expuesto todo lo anterior, considero conveniente señalar que nuestro ordenamiento jurídico se encuentra ante una notable perversión legislativa que limita de forma palmaria las posibilidades de protección de las víctimas de violencia sobre la mujer cuando ésta no se comete en el ámbito puramente familiar o sentimental. ¿Por qué? Existen diferentes motivos.
En primer lugar, si atendemos con detenimiento a nuestra legislación, podremos observar que aquellos preceptos que prevén con carácter amplio (debiendo entenderse esto como “con independencia del tipo de delito”) la instalación de dispositivos telemáticos de control vienen a referirse a cuestiones relativas al cumplimiento de penas y no al de las medidas cautelares. Así, por ejemplo, el art. 37 CP se refiere a la pena de localización permanente, mientras que el art. 48 CP se refiere a las penas de alejamiento y de prohibición de comunicación. Son la LO 1/2004 o la LO 10/2022 (con modificación del art. 544 bis LECrim) las que vienen a establecer la posibilidad de emplear los referidos sistemas durante la instrucción de las causas o a lo largo del proceso con carácter previo a la emisión de una sentencia. Dichas normas, sin embargo, limitan su ámbito de actuación a determinadas modalidades delictivas[3].
Ello provoca que podamos encontrarnos, dentro del propio ámbito de la violencia sobre la mujer, con víctimas de primera y de segunda categoría. Víctimas que merecen protección durante toda la tramitación de la causa y víctimas que, por el contrario, solo podrán beneficiarse de tales sistemas una vez que haya recaído una sentencia condenatoria. Ello no tiene ningún tipo de sentido si atendemos a las finalidades que, según el propio Protocolo, se persiguen con el empleo de los dispositivos telemáticos de seguimiento:
A) Hacer efectivo el derecho de la víctima a su seguridad. Creo que resulta indiscutible que todas las víctimas, sean o no parejas o ex parejas de su agresor, son titulares de este derecho. La configuración de sistemas específicos (y más eficaces) de protección no puede tomar como base, exclusivamente, un derecho que asiste, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 4/2015, de 27 de abril (SP/LEG/17500), a todo tipo de víctimas.
B) Documentar el posible quebrantamiento de la medida o pena de alejamiento. Tal información resulta de relevancia con independencia del hecho delictivo original. La única diferencia, a efectos prácticos, es que nos encontraremos ante la modalidad delictiva del art. 468 apartado 1 CP o ante la del apartado 2. En ningún caso el Estado debe mostrar un mayor interés en la persecución de los quebrantamientos según el tipo delictivo original pues ello, de manera indirecta, constituye nuevamente una categorización de las víctimas.
C) Disuadir al agresor. Ésta es la única finalidad que podría justificar un tratamiento diferenciado entre las víctimas de violencia de género en el ámbito familiar o sentimental y el resto. Y ello porque podría presuponerse una mayor tendencia al acercamiento a la víctima por parte de los agresores en este tipo de modalidades delictivas que en el resto. Sin embargo, debo disentir de tal razonamiento automático por tres motivos. En primer lugar, porque el mismo puede contrarrestarse haciendo referencia a que tales modalidades delictivas son también más proclives a la existencia de acercamientos posteriores propiciados por las propias víctimas, lo que restaría una eficacia evidente a la medida. En segundo lugar, porque la LO 10/2022, y la consiguiente modificación del art. 544 bis LECrim, han venido a generalizar legislativamente el uso del dispositivo telemático en un ámbito como el de la libertad sexual. Ello implica que la instalación es posible en el caso de agresores y víctimas sin ningún tipo de relación previa al hecho delictivo (por ejemplo, en el caso de una violación única). Dicha generalización rompe la lógica de la eventual reiteración y acercamiento que podría aplicarse en el caso de la violencia de género en el ámbito familiar y sentimental. El tercer motivo, por último, es el más trascendente a mi entender. Y es que existen determinados tipos delictivos que reúnen lo que podríamos denominar la “tríada” de peligrosidad que deriva en la no instalación del dispositivo telemático de seguimiento con carácter cautelar pese a su conveniencia: la víctima y el agresor no son pareja o ex pareja, no nos encontramos ante un delito contra la libertad sexual y el comportamiento del presunto autor de los hechos viene caracterizado por una continuidad y persistencia en el tiempo anejas a su peligrosidad.
El ejemplo más claro de estos tipos delictivos es el delito de acoso, recogido y regulado en el art. 172 ter CP. No es inhabitual que nos encontremos con supuestos en los que un determinado sujeto varón, generalmente con algún tipo de patología clínica previa, muestre una conducta obsesiva hacia una mujer, motivada en muchas ocasiones por sentimientos de idealización o amor platónico no correspondido. Tales conductas se traducen en búsquedas constantes de comunicación, cercanía física o contacto, derivando en muchas ocasiones en agresiones verbales o físicas y amenazas. La situación resulta auténticamente laberíntica para la víctima, la cual se encuentra con un sujeto al que, en muchas ocasiones, apenas conoce y el cual altera de forma radical el desarrollo de su vida cotidiana. Es más que evidente que este tipo de supuestos son no solo aptos, sino absolutamente idóneos para la instalación de este tipo de dispositivos, y ello por diferentes razones. En primer lugar, porque nos encontramos ante casos en los que dicha medida cautelar puede devolver auténticamente la normalidad a la vida de la víctima. En segundo lugar, porque es prácticamente seguro que ésta no buscará, en ningún momento, la cercanía física del agresor, dotando de mayor efectividad a la orden. Y, en tercer lugar, porque en muchas ocasiones este tipo de agresores sufre de determinadas patologías que los convierten en sujetos peligrosos según las circunstancias. Así pues, a falta de medidas cautelares más severas, el control por dispositivos telemáticos constituye una alternativa que permitiría la intervención efectiva de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado llegado el caso y con ello la protección efectiva de la víctima.
¿Quiere todo lo anterior decir que, en la actualidad, no se instalan cautelarmente dispositivos telemáticos de seguimiento fuera de los casos de violencia de género en el ámbito familiar y de delitos contra la libertad sexual? Lo cierto es que dicha instalación sí se produce, pero es necesario efectuar importantes matizaciones.
En relación a los delitos contra la libertad sexual, y pese a la modificación introducida en el art. 544 bis, la instalación de tales dispositivos durante la instrucción judicial de las causas se ha estado denegando sistemáticamente por parte del Ministerio (que no por parte de los jueces y tribunales) hasta muy recientemente. Sin embargo, sí se había accedido a dicha instalación para el control de la libertad condicional de los agresores sexuales. No obstante, comienza a generalizarse la utilización durante la fase de instrucción de forma progresiva, existiendo abierto un procedimiento administrativo de contratación por parte del Ministerio de Igualdad encaminado a adecuar el funcionamiento del Centro COMETA a las exigencias de la Ley Orgánica 10/2022.
Fuera de los casos de delitos contra la libertad sexual y de violencia de género en el ámbito familiar o sentimental, el panorama es muy distinto. Como juez, puedo afirmar que la instalación del dispositivo en tales casos puede llegar a conseguirse, pero constituye una auténtica odisea que muchos órganos judiciales, por razones de carga de trabajo (especialmente durante la prestación de los servicios de guardia), no pueden asumir. En tales casos, es necesario cursar una petición dirigida a la Delegación del Gobierno contra la Violencia de Género explicitando los pormenores del asunto en cuestión, siendo dicha entidad la que tiene la última palabra sobre la instalación o no de la pulsera. Personalmente desconozco cuáles son los criterios empleados para autorizar la instalación desde la Delegación, aunque parece lógico asumir que se atenderá a parámetros de gravedad. Es muy importante explicitar a este respecto, y ello es lo más trascendente, que no existe un automatismo entre la resolución judicial que acuerda la instalación del dispositivo y la instalación en sí, y ello como consecuencia de la anteriormente mencionada ausencia de disposición legislativa expresa que prevea tal medida cautelar. Así, el juez puede considerar conveniente la instalación del dispositivo telemático (que no es per se una medida cautelar sino un método de control de la misma, que es la prohibición de aproximación) e, incluso, hacerlo constar así en su resolución judicial. Sin embargo, ello no es garantía de su instalación como consecuencia de la ausencia de previsión legislativa expresa al respecto.
¿Incurre en algún tipo de irregularidad la Delegación y el Centro COMETA denegando la instalación del dispositivo telemático en tales supuestos? Lo cierto es que no, pues se ajustan estrictamente a las previsiones normativas. Sin embargo, no por ello los órganos jurisdiccionales debemos mostrar una actitud derrotista o pasiva ante casos de gravedad que consideremos óptimos para la adopción de dicho sistema de control de la medida cautelar. En tales casos, y a la vista de la situación actual, el juez debe cursar la petición a la Delegación del Gobierno, haciéndole partícipe de las particularidades del caso y de las razones que justifican la peligrosidad apreciada, tratando así de obtener la autorización referida.
Conclusiones
Nuestro sistema protege a las víctimas de violencia de género. Eso es innegable. Sin embargo, la concepción tradicional y reduccionista de la violencia de género propicia una suerte de categorización entre víctimas que deriva en la implantación de diferentes grados de protección. Dicha categorización no responde objetivamente a criterios de riesgo o peligrosidad como se ha expuesto previamente, así como tampoco a criterios puros de eficacia.
La progresiva evolución del ordenamiento jurídico español, continuamente parcheado por leyes modificativas que avanzan de manera parcial en la protección de las víctimas, ha provocado una situación llamativa. En puridad, carecemos de normas legales que avalen la instalación de dispositivos telemáticos de control del cumplimiento de medidas cautelares en supuestos distintos de la violencia de género conceptuada conforme a la LO 1/2004 y de la violencia sexual. La realidad, sin embargo, exige un viraje legislativo al respecto. Los juzgados conocen diariamente de hechos delictivos cometidos contra mujeres por el mero hecho de serlo que no pueden beneficiarse, por su condición o por la naturaleza del delito, de medidas que suponen una garantía directa para su integridad física y psicológica.
¿Cuál es la solución a esta situación? En mi opinión, la primera medida pasa por una modificación legislativa que afecte al art. 544 bis LECrim, previendo con carácter general la posibilidad de control de las medidas impuestas al amparo de dicho precepto mediante la instalación de pulseras telemáticas con independencia del tipo delictivo. Más allá de tal cuestión, debe exigirse una colaboración administrativa desde el punto de vista protocolario y contractual que contribuya a la plena eficacia de dichas medidas, lo que implicará, necesariamente, una mayor inversión presupuestaria (siendo desgraciadamente esta última necesidad, probablemente, uno de los mayores desincentivos a la modificación propuesta).
Medidas civiles y penales en Violencia Doméstica y de Género
Bibliografía
AMORÓS, C. y DE MIGUEL, A., “Teoría Feminista: de la Industrialización a la globalización”, Madrid, 2005, Minerva Ediciones.
Dispositivos de control telemático de medidas y penas de alejamiento - Delegación del Gobierno contra la Violencia de Género (igualdad.gob.es) (hipervínculo web)
[1] En este sentido, resulta muy interesante la reflexión sobre la equiparación de la violencia de género con la violencia doméstica de AMORÓS, C. y DE MIGUEL, A., “Teoría Feminista: de la Industrialización a la globalización”, Minerva Ediciones, Madrid, 2005, pág. 327:
“Lo mismo se decía hasta hace poco de las víctimas de la ahora llamada «violencia doméstica», chapuza conceptual donde las haya que lleva a sumar magnitudes heterogéneas (no todas las víctimas de la violencia que se produce en el ámbito privado son mujeres) y a no sumar las homogéneas (no se contabiliza la violencia contra las mujeres fuera del hogar.)”.
[2] Se menciona fundamentalmente el Protocolo al constituir éste el texto que configura la instalación y finalidad de los dispositivos COMETA. El contrato, por su parte, se limita a desarrollar los aspectos prácticos y administrativos para la prestación del servicio por parte de la empresa adjudicataria.
[3] En el caso de la LO 1/2004, a las víctimas de violencia de género según la concepción de su art. 1, mientras que, en el de la LO 10/2022, se limita a las víctimas de violencia sexual.