Decía Víctor Hugo que lo difícil no era ser bueno, que lo difícil era ser justo. Con la reforma de la Segunda Oportunidad sucede algo parecido, con el antecedente que teníamos en la Ley Concursal no era difícil hacer una ley buena, ya que partíamos de una ley que era en principio aceptable, lo difícil era reformar una ley buena para hacer una ley que también fuera justa. En la que ahora se ha aprobado no se ha conseguido.
En el haber de la ley, sin embargo, hay que decir que consagra de alguna manera algo que ya predicábamos en algunos trabajos, la configuración de la Segunda Oportunidad como un derecho. Si este derecho lo entendíamos en nuestros primeros escritos como un derecho que se encontraba entonces en construcción, no podemos dejar de concluir que, tras la adaptación a la Directiva Europea de Insolvencias, se ha consagrado como un verdadero derecho. Este derecho se plasma primero en el nuevo art. 486 que indica que el deudor de buena fe podrá solicitar la exoneración a través de uno de los dos itinerarios que la ley establece. Este “podrá solicitar” implica el reconocimiento del derecho del deudor de buena fe a solicitar la exoneración, lo que no cabe duda que lo consagra como un derecho, derecho que no es un derecho absoluto sino, como indica la norma, un derecho que se reconoce “en los términos y condiciones establecidos en esta ley”. Pero a la vez este derecho a solicitar la exoneración para los deudores de buena fe se define y se regula con el que igualmente reconoce el art. 487 a “obtener la exoneración”, derecho que sin embargo se formula de manera negativa “no podrán obtener …”, lo que constituye un verdadero elenco de los requisitos que deben reunir quienes NO van obtener la exoneración. Por tanto, quienes si que van a obtener la exoneración serán las personas que no estén en ninguna de las circunstancias del art. 487.
Si el derecho a solicitar la exoneración es un derecho que en principio tendremos todos los que seamos deudores de buena fe, el derecho a obtener la exoneración se conecta mas con el derecho a la tutela judicial efectiva. Asi, todos los deudores de buena fe pueden “solicitar” la exoneración, pero solo la podrán “obtener” los que no estén en alguna de las circunstancias del art. 487. Y eso nos lleva a que la no obtención de la exoneración no implica el que el deudor del que se trate sea deudor de mala fe, sino que se trata simplemente de un deudor que no cumple los requisitos que la ley exige para la obtener la exoneración. A tal efecto, se echa de menos la claridad de la definición de deudor de buena fe que contenía el anterior art. 487,2 del Texto Refundido. Pero si nuestro deudor al que no se le concede la exoneración no es un deudor de mala fe y si la Directiva prevé la exoneración para los deudores de buena fe, tras la adaptación que hemos hecho, ¿qué es la buena fe? ¿cuál es el concepto de buena fe en la ley concursal? No hay respuesta para tal pregunta, el legislador español ha olvidado que tiene el mandato de la Directiva de definir quién es el deudor de buena fe y quien es el deudor de mala fe ya que ha olvidado dar una definición al respecto, con lo que la reforma nos ha quedado, cuando menos en este punto, por definir y “coja”.
Guía práctica de la segunda oportunidad de las personas físicas. 4ª ed.
La Directiva Europea establece el principio de la exoneración plena en virtud del cual los empresarios insolventes deben de tener acceso al menos a un procedimiento que les lleve a la exoneración plena, las restricciones que se establezcan al respecto deberán de estar justificadas. Así las cosas, la adaptación que hemos hecho de la Directiva, pese a que reconoce este derecho en empresarios y particulares, que no es respetuosa con ese principio precisamente por el elevado número de requisitos que el art. 486 del nuevo Texto refundido pone de cara a su concesión, que hace que nos encontremos sobre todo en el caso de los empresarios ante unas verdaderas trabas que impiden el reconocimiento del derecho a la exoneración. Y, de igual manera, el elenco de los créditos no exonerables del art. 489 del nuevo Texto Refundido es tan amplio que, si se concediera la exoneración, en algunos casos devendría inoperativa por el amplio número de créditos no exonerables. Fundamentalmente estos créditos no exonerables afectan a los empresarios. Todo ello hace que nos planteemos si existe una crisis del valor justicia en la reforma ya que, si la Directiva establece la justicia de la exoneración y la necesidad de que los estados miembros velen por su aplicación y, para mayor muestra, la ley española lo reconoce como un derecho ¿a santo de qué viene incluir tan extraordinario número de limitaciones no previstas en la Directiva? Si la Directiva recoge el deber de los estados porque éstos velen por el acceso a la exoneración excluyendo de esta una serie de supuestos tasados en el art. 23,4 ¿por qué el estado español los incrementa más allá de éstos? En definitiva, si la norma española va dirigida a dar una segunda oportunidad a los empresarios de buena fe insolventes y se considera esto “de justicia”, no se entiende por qué se les castiga con restricciones al acceso y limitaciones a la exoneración en principio no previstas en la Directiva.
Y es que nos encontramos con limitaciones al acceso a la exoneración tan llamativas como la imposición de sanciones graves tributarias, de seguridad social o del orden social por importe superior a cinco mil euros (art. 487.1, 2º-2). Las personas a las que se les impongan tales sanciones simplemente no van a poder pedir la exoneración, eso sí al menos que la paguen, con lo que empezamos a ver cuál es el verdadero fundamento de tales restricciones, conseguir a toda costa el pago de la sanción por encima de todo. Y el pago como les digo, por encima de la Directiva, que solo establece la limitación de la exoneración, que no limitaciones al acceso al mecanismo, para sanciones penales (art. 23.4, b de la Directiva). Otra limitación al acceso que nos resulta llamativa es la afectación de la persona que pide la exoneración por la declaración de su culpabilidad en otro concurso (art. 489,1. 4º), pues bien, ello supone la imposición de una doble pena, las impuestas en la declaración de culpabilidad, pero también una suplementaria no recogida en la previa declaración de culpabilidad, la imposibilidad de acceder a la exoneración en el futuro. Y una más, la imposibilidad de acceder a la exoneración por la falta de colaboración con la administración concursal (art. 487,1. 5º). Esto, que nos puede parecer en principio justo, tiene la implicación de que esa falta de colaboración ya está contemplada como una causa de culpabilidad, por lo que una persona cuyo concurso no es declarado culpable y, en principio, su colaboración no se ha puesto en tela de juicio, puede verse privada del acceso a la exoneración sobre esta misma base gracias a un segundo análisis sobre esta cuestión.
De igual forma, los créditos no exonerables se incrementan de manera extraordinaria si con la norma anterior se limitaban a los créditos públicos y por alimentos, ahora pasamos a un sistema en el que no son exonerables un mayor número de créditos. Nos vamos a referir en especial al credito público, cierto es que con la reforma el credito publico pasa a ser exonerable en la cantidad de diez mil euros, pero es claro que el resto es no exonerable. Y así, lo cierto es que la Directiva no contemplaba cuantía alguna de exclusión de la exoneración del crédito público en el art. 23.4, todo ello llevaba a que se produjesen distintas resoluciones judiciales que analizaban la cuestión del credito público, por su importancia he querido destacarles dos que nos pueden servir de pauta sobre las futuras resoluciones que al respecto puedan dictar nuestros juzgados y tribunales.
La primera es el Auto de la secc. 15ª de la AP de Barcelona de 11 de marzo de 2022 que tras plantearse si la lista del art. 23,4 es un numerus clausus o numerus apertus, nos indica que:
“Aunque los Estados pueden incluir entre las excepciones otros supuestos, creemos que resulta muy significativo que los créditos públicos no aparezcan enunciados entre ellas. Por tanto, por la vía de la simple aclaración no creemos que esa excepción pueda ser introducida por el Gobierno.
Por consiguiente, no vamos a cambiar nuestro criterio como consecuencia de esa nueva traducción, atendido de forma esencial que este no era el argumento fundamental que lo sostenía sino un mero argumento de refuerzo”.
Y, por otro lado, el Auto de 4 de abril de 2022 del Juzgado Nº 2 de lo Mercantil de Sevilla (sección 2ª del Tribunal de Instancia Mercantil de Sevilla), cuyo criterio es reiterado en el Auto del mismo Juzgado de 28 de julio de 2022 en los que, tras citar el art. 23,4 de la Directiva y la necesidad de que las restricciones, exclusiones o prolongaciones de plazos estén debidamente justificadas, recogió que:
“… por cuanto que para que se proceda a la inclusión del crédito público en el listado de categorías de crédito exceptuadas del sistema de exoneración es preciso que ello esté debidamente justificado y el Texto Refundido carece de explicación o justificación alguna de la referida inclusión.
Por tanto, a pesar del cambio en la redacción considero que la simple mención de la exclusión no es suficiente para cumplir con el mandato de la Directiva y que, por tanto, la norma estatal es contraria al derecho comunitario en el sentido expuesto que, por ende, debe prevalecer”.
Cierto es que se trata tan solo de dos resoluciones, a buen seguro que habrá otras muchas en sentido contrario, pero he querido resaltar las que les he mencionado para destacarles la ausencia de paz en la cuestión relativa al credito público, al igual que sucederá con el resto de los créditos no exonerables.
En definitiva, sirvan todos estos comentarios para poner trasladarles mi opinión sobre la reforma, para hacerles pensar sobre la misma y también para justificar lo que de alguna manera sirve como título al presente artículo, como es la consagración del derecho a la segunda oportunidad en la reforma y a la vez la crisis del valor justicia en esta reforma concursal.
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