Comisión por descubierto, descubierto tácito, posiciones deudoras… ¿Para cuándo pasar la mopa en nuestra sucursal?

Adela del Olmo

Directora de Mercantil, Concursal y Reclamaciones bancarias de Sepín

Vamos a explicar a continuación una serie de comisiones y de servicios bancarios que todos los usuarios han tenido que afrontar alguna vez, o siempre.

La sentencia de la AP Cantabria, Sec. 2.ª, de 27 de septiembre (SP/SENT/1118650) aclara la naturaleza, la aplicación práctica, las diferencias y las consecuencias de las comisiones de descubierto y de los intereses de descubierto.

Una mercantil insta, en el marco de un contrato de cuenta corriente (cc) suscrito con el banco Santander (que absorbió a Banesto):

(i) Declaración de nulidad radical por falta de consentimiento y de causa con condena a restituir cantidades con interés legal.

(ii) Restitución por cobro de lo indebido y por enriquecimiento injusto.

La demanda fue desestimada y la sociedad apela por la prohibición de devengar intereses y comisiones simultáneamente por el mismo descubierto; porque se acreditó que se estipuló doble retribución de intereses y comisiones por el mismo descubierto; por carecer de causa la comisión de descubierto pactada y aplicada; y por considerar que la petición realizada implica la nulidad de la cláusula de comisión de descubierto.

El contrato de cc concedía una línea de crédito en favor de las 3 mercantiles, se pactó el pago de intereses por descubierto (persona jurídica): 29,00% y una comisión por descubierto: 3.25%. Se acordó un periodo de liquidación normal semestral y otro en caso de descubierto trimestral.

En los documentos-extractos de liquidación presentados exclusivamente por la actora consta un saldo deudor a fecha 19/7/2011 de 169.127,10 euros por liquidaciones del contrato producidas desde el 19/2/2010.

En todos los extractos se aprecia que se aplican unos intereses por descubierto del 29,00%.

Y para cada periodo mensual de liquidación, una comisión de descubierto de 4.50%. como ya sabemos la actora carece de condición de consumidor y por tanto no goza de especial protección.

Las sentencias del TS, Sala Primera, de lo Civil, de 13 de marzo de 2020 (SP/SENT/1048763), y TS, Sala Primera, de lo Civil, de 15 de julio de 2020 (SP/SENT/1059593) repasan algunas instituciones y conceptos de aplicación. En la segunda se recuerda que la legislación financiera recoge la transparencia destinada a proteger al cliente por ello para que los bancos puedan cobrar comisiones deben cumplirse dos requisitos:

-que retribuyan un servicio real prestado al cliente.

-y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

Bajo estas dos premisas, los bancos no pueden cobrar por servicios no solicitados o no aceptados por los clientes, que deben ser previamente informados del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

La condena en costas en los procedimientos de nulidad de cláusulas abusivas de entidades bancarias

En relación con la comisión por descubierto o excedido en cuenta, el TS, indica que, lo primero sería analizar el contenido del servicio al que se refiere Según el BE, el descubierto en cuenta corriente es una facilidad crediticia para que se atiendan pagos autorizados contra las cuentas de sus clientes por encima de los saldos contables de estas. Esos pagos se cargan en la cuenta a pesar de que el saldo no sea suficiente.

Este servicio bancario es una operación de crédito ya reconocida por la jurisprudencia y la legislación. El TS ya mantuvo con anterioridad que: «en el contrato de cc bancaria el límite cuantitativo de las órdenes de pago viene dado por la cifra del «Haber» del cliente en el momento de la orden, y […] cuando, de acuerdo con una práctica bancaria habitual, el Banco […] permite libramientos de cheques por cuantía superior al expresado límite de la cc respectiva, ello implica una concesión encubierta de crédito bajo la forma de descubiertos.”

Este servicio bancario también está tipificado en la Ley 16/2011, de contratos de crédito al consumo, art 4.1:

«Se entiende que hay posibilidad de descubierto en aquel contrato de crédito explícito mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el saldo en la cuenta a la vista del consumidor. […]»

En el mismo art se refiere a la figura del «descubierto tácito» como «aquel descubierto aceptado tácitamente mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el saldo de la cuenta a la vista del consumidor o la posibilidad de descubierto convenida».

En el mismo artículo se recoge otra figura, el «excedido tácito»: «excedido aceptado tácitamente mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el límite pactado en la cuenta de crédito del consumidor». Como señala el BE, en una cuenta de crédito representa la cantidad por principal de la que dispone el acreditado, con autorización de la entidad, fuera de los límites del crédito y durante su vigencia, por lo que no puede considerarse como excedido el principal del crédito una vez vencido este, ni las cantidades por intereses moratorios o convencionales que se acumulen al principal.

La regulación del «descubierto tácito», que es el que generó las comisiones litigiosas, se regula en el art 20 del que, resulta: que entre la información que el prestamista debe proporcionar al consumidor (en caso de «descubierto tácito importante») figura la relativa a «las posibles penalizaciones, gastos o intereses de demora aplicables». Además, en ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos a los que se refiere este art un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero A su vez, para calcular la TAE se determinará el coste total del crédito para el consumidor, exceptuando los gastos que haya de pagar por el incumplimiento de sus obligaciones (art 32.2 LCCC), coste total que incluye todos los gastos que supone para el consumidor, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos (art 6, a).

Esta regulación coherente con el art 315 CCO: «Se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor». Concepto amplio de retribución que igualmente se percibe en las previsiones que para los descubiertos tácitos en cuentas bancarias se incluyen en el art 4.3 de la Orden EHA/2899/2011 y en el punto 1.1.3 del anejo 4 de la Circular del BE 5/2012, según los cuales las entidades que permitan descubiertos tácitos deberán publicar las comisiones, tipos de interés o recargos aplicables (los cuales tendrán el carácter de máximos, sin perjuicio de los inferiores que se hayan fijado contractualmente).

Por su parte, el BE se refiere a la licitud y límites de los intereses y comisiones por descubierto, y afirma: «Una vez admitida por la entidad la apertura del descubierto, está en su legítimo derecho de exigir el pago de los intereses y de las comisiones estipuladas en el contrato de la cuenta corriente para saldos deudores, con las limitaciones establecidas por la Ley. Así, la LCCC establece en su art 20.4 que en ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos -tácitos- en cc a la vista de consumidores un tipo de interés que dé lugar a una TAE superior a 2,5 veces el interés legal del dinero».

En relación a la comisión de descubierto en cc, partiendo de que supone, una «facilidad crediticia» (operación de crédito) al admitir cargos en descubierto, el BE considera:

«[…] como contraprestación, las entidades perciben una comisión que, generalmente, se aplica sobre el descubierto mayor de todo el período de liquidación. Dicha comisión, que es incompatible con cualquier comisión de apertura o similares en los descubiertos en cc, no es aplicable en los descubiertos por valoración, ni más de una vez, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período de liquidación. En cualquier caso, será preciso que esta comisión venga recogida en el contrato de la cuenta afectada. Además, ha de tenerse en consideración que la entidad debe comunicar el detalle de la liquidación efectuada en la cc, mediante la entrega del correspondiente documento de liquidación de la cuenta, con la periodicidad pactada».

Se trata de una comisión distinta a la comisión por reclamación de posiciones deudoras porque cada una de ellas retribuye servicios distintos. En esta, se retribuye el coste de las gestiones que efectúa la entidad para recuperar el impagado, la comisión de descubierto retribuye la facilidad crediticia que concede la entidad a su cliente. La comisión por la apertura de descubierto debe ser tenida en cuenta en el cómputo del límite máximo establecido en la LCCC para el descubierto tácito en cuenta a la vista de consumidores, al que se ha hecho referencia (art 20.4 de la LCCC).
En resumen:

• El descubierto tácito en cuenta es un servicio bancario consistente en la concesión de una facilidad crediticia (art 20.4 LCCC) al titular de la cuenta mediante la autorización de cargos que exceden el importe del saldo disponible;
• Este servicio bancario puede ser retribuido mediante una contraprestación, que puede revestir la forma de intereses o comisiones por descubierto;
• Las comisiones son válidas y lícitas siempre que, se cumpla el deber de información.
• Se respete el límite máximo equivalente un TAE superior a 2,5 veces el interés legal del dinero (incluidos los conceptos del art 32.2 LCCC, cuando resulte aplicable);
• No se aplique adicionalmente a dicho límite una comisión de apertura en los descubiertos (esta comisión debe computarse juntamente con la de descubierto para respetar su límite);
• Y no sea aplicable más de 1 vez en cada periodo de liquidación, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período.

Finalmente se estima acción de nulidad de la comisión por descubierto fundada en la falta de causa se estima.

En el contrato y después en las liquidaciones independizan el interés por descubierto y la comisión por descubierto y ambas tienen misma razón de ser y misma causa, en la facilidad crediticia que concede el banco al cliente- empresario a través de la nueva concesión de crédito que da origen a una obligación de restitución y del pago de la correspondiente contraprestación en forma de intereses y comisión.

La reciente jurisprudencia, no valora la duplicidad del cobro de intereses y comisiones por razón del descubierto, sino la legalidad y oportunidad de la comisión por descubierto como retribución de un servicio que se presta por el banco al cliente deudor que en la práctica supone una nueva concesión de crédito, afirmando de esta forma que la facilidad crediticia concedida voluntariamente por el banco da lugar al nacimiento de la obligación de restitución y del pago de la correspondiente contraprestación.

Sin embargo, como se observa en las liquidaciones, la concesión del crédito por descubierto se sujeta a una duplicidad de gravamen, pues tanto se cobra el interés del 29% como la comisión del 4.5% sobre el descubierto mayor mensual (aunque se pactara el 3.25% y una liquidación trimestral) por razón del mismo descubierto.

De un lado, incurre en contradicción con el criterio general que proscribe sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa doble contraprestación.

Del otro, la improcedencia del cobro de la comisión, cuando la retribución se sujetó inicialmente al pago de unos altos intereses pactados por razón del descubierto ( 29% ), por no responder a un servicio efectivamente prestado cuyos gastos se hayan efectivamente realizado, como disciplina la normativa bancaria básica, Orden EHA/2899/2011, de transparencia y protección al cliente de servicios bancarios, junto con la Circular 5/2012 del BE a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, Orden EHA/1608/2010, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de servicios de pago (actualmente RD- ley 19/2018, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera).

Al no identificarse en qué consistió el el servicio prestado para provocar su duplicidad con el cobro de los intereses por la concesión del descubierto, parece, la aplicación de un automatismo, mes a mes, sin la prestación añadida de ninguna función o gestión, ni menos la prueba mínima del servicio adicional que la situación de descubierto reiterado generó distinto del inicialmente prestado para estudiar y concederlo en un inicio. Se declara la nulidad de la comisión por descubierto.

Deja una respuesta

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

Este sitio usa Akismet para reducir el spam. Aprende cómo se procesan los datos de tus comentarios.