0 euros: extinguir y cancelar en el Registro mercantil su sociedad, sin pagar a acreedores

La redacción de algunos de los preceptos de la Ley Concursal no es clara en muchos aspectos y da lugar a muchas interpretaciones, máxime cuando se intentan conciliar algunos de ellos. Por eso en este post analizamos las disfunciones generadas por dos institutos concursales básicos: la conclusión del concurso de acreedores: cuando se compruebe la insuficiencia de masa activa para satisfacer los créditos contra la masa arts. 176 y ss. LC y la Sección Sexta : Calificación del concurso (en nuestro caso del concurso culpable).

Las insuficiencia de masa activa es la carencia de bienes y/o derechos en el patrimonio del deudor para afrontar los créditos que pesan sobre él y los denominados créditos contra la masa, son los taxativamente recogidos, por orden de prelación, en el art. 84 LC: salarios de los últimos 30 días de trabajo anteriores a la declaración de concurso; costas y gastos judiciales necesarios para solicitar y declarar concurso, representar al concursado o a los acreedores legitimados; gastos de la administración concursal (AC) por la tramitación, por juicios en interés de la masa del concurso; alimentos del deudor y de las personas a las que los deba; los generados por la actividad empresarial del deudor tras concurso; los derivados de contratos del deudor en vigor; los causados por rescisión de actos del concursado; los resultantes de obligaciones válidas contraídas durante el proceso concursal; los derivados de obligación legal o responsabilidad extracontractual tras concurso; el 50 % de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación o de un convenio y cualesquiera otros a los que la ley les atribuya tal condición.

En cuanto a la Sección Sexta o de Calificación del concurso hemos de precisar, que este se calificará como fortuito o culpable. La calificación de culpabilidad depende de la concurrencia de una serie de actos y hechos realizados por el deudor, arts. 164 y 165 y ss. LC, como salidas fraudulentas de bienes poco antes de declararse el concurso, llevanza manifiestamente irregular de la contabilidad o por ejemplo, tardía solicitud de concurso, cuando los administradores societarios conocen sobradamente la situación de insolvencia que asola a su sociedad.

Su apertura impide concluir el concurso y solo están legitimados para instarla la AC y el Ministerio Fiscal, art. 170 LC. Hasta aquí la teoría tal y como es.

A partir de ello planteamos el enorme daño económico que se genera al acreedor (inste o no la declaración de concurso) de una sociedad que puede quedarse sin cobrar porque el Juez del concurso lo concluye, por insuficiencia de masa, al no tramitar la Sección de calificación; después de analizar el informe de la AC sobre la cuestión y/o el dictamen del Ministerio Fiscal, existiendo hechos y datos que acreditan culpa en la generación o agravación de la insolvencia.

Ya sabemos que cabe recurrir el auto de conclusión del concurso y que se podrían interponer las acciones de responsabilidad contra los administradores, tanto la individual, ex art. 236 y ss como la solidaria por deudas, ex art. 367 y correlativos de la Ley de Sociedades de Capital. Pero aún así, consideramos que eso no es justo ni eficaz y que la solución debe encontrarse en el marco del proceso concursal, que es en el que estamos. Además, no se puede grabar al acreedor, autónomo o pequeño empresario, que se halla en situación económica precaria, a seguir litigando o a accionar a su costa y a muy largo plazo, pesando, además sobre él, la carga de la prueba, en caso de responsabilidad de los administradores societarios.

La posibilidad de que se concluya el concurso, en este post solo de persona jurídica, porque la masa activa -arts. 176 y 176 bis de la Ley Concursal- es insuficiente para satisfacer los créditos contra la masa, sin que se aperture la Sección de Calificación, la LC no precisa el momento procesal específico para ello, junto a la legitimación única para instarla de la Administración concursal (AC) y el Ministerio Fiscal (MF), ex art. 170 LC, genera, en muchos casos, importantes disfunciones y situaciones incomprensibles y/o injustas.

No entro a valorar las supuestas bondades que intentan justificar la conclusión del concurso en estos casos: descargar de procesos concursales a los saturados Juzgados y Audiencias Provinciales de un país prácticamente en concurso (los índices han descendido en los meses precedentes, pero no así la insolvencia real y silente de muchas empresas) y ahorrar gastos de Administración de justicia al contribuyente, cuando todos hemos visto como un chiste, eso sí de tremendo mal gusto, pone en marcha la maquinaria judicial a gran escala.

Además, ¿Qué significa, hasta dónde se ha de llegar y cómo se acredita en la práctica, que el informe justificativo que la AC presentará al Juez, ex art. 176 bis.3 LC “afirmará inexcusablemente que el concurso no será calificado como culpable (…)” ? Lo único seguro es que no se refiere a poderes extra sensoriales, adivinatorios o premonitorios del Administrador concursal.

¿Es normal que a un pequeño empresario, acreedor de una mercantil que no le paga y se ve obligado a instar el concurso, aportando y probando hechos reveladores de una más que posible culpabilidad en la generación de la insolvencia o en su agravamiento se le impida cobrar su crédito e imputar responsabilidad al órgano de administración societario porque ni la AC ni el MF instan la apertura de la sección de calificación?

¿Cómo es posible que en algunos casos, ante la petición rigurosamente fundamentada (en otras ocasiones algo tibia) del Administrador concursal y la ausencia total del Ministerio Fiscal, que ni está ni se le espera, la solución que se ofrezca, al sufrido acreedor, sea no abrir Calificación y condenarlo a no ver un euro, prestando gratis de paso, a la sociedad concursada, el servicio de extinguir su personalidad jurídica y cancelarla en el Registro Mercantil?

Ante este panorama ciertamente esquizoide y esta desprotección del acreedor, pequeño empresario, que también suele estar acuciado por deudas, puede seguir sosteniéndose la interpretación de la Ley concursal en el sentido de que no está legitimado para instar apertura de Calificación y que es solo un mero coadyuvante, como mantiene la Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, de 3 de febrero de 2015 (SP/SENT/800292). En lugar de la interpretación más actual, real y contextualizada, de algunas Audiencias Provinciales y Juzgados Mercantiles que abogan por concederle plena legitimación, puesto que los intereses que se ejercitan en la sección de calificación no son estrictamente públicos, sino también generales del concurso y por ello de los acreedores en su conjunto.

Sí, es cierto que cabe reapertura del concurso y también recurso contra el auto de conclusión, pero también lo es, que el acreedor instante del concurso -al que por cierto, le correspondería por ello que se le privilegiara su crédito hasta el 25 %, ex art. 91.7 LC- está desesperado, acude “in extremis” al proceso concursal y no tiene ni tiempo ni liquidez para andar recurriendo y pleiteando. Sin olvidar que, dejar “dormido” el proceso concursal, sin actuación judicial alguna, hasta que se muera olvidado o el acreedor se rinda por extenuación, es más bien una mala praxis judicial.

En la Sentencia de la AP Barcelona, Sec. 15.ª, de 28 de abril de 2016 (SP/SENT/859864) en la que aún constando fincas rústicas en el activo de la concursada, se concluye el concurso, al presumirse que no serán suficientes para satisfacer los créditos contra la masa conforme al art. 176 bis, se abunda en su procedencia, con el siguiente argumento y cito textualmente: “La declaración de concurso no soluciona el problema, lo único que hace es trasladar la responsabilidad de este problema a la administración concursal”. Para añadir también: “Como vemos, la norma limita la posibilidad de concluir el concurso mientras se estén ejercitando acciones de reintegración o esté abierta la Sección de Calificación de concurso, pero aun en estos casos, podría concluirse el concurso cuando fuese patente que lo que se obtendría de prosperar la calificación sería insuficiente para atender los créditos contra la masa”. Y culmina, declarando que al haber renunciado a su cargo los Consejeros de la mercantil más de dos años antes de instarse el concurso, nadie podría ser declarado responsable de la eventual culpabilidad del concurso ex art. 172 LC.