¿Es contrario a la normativa europea prohibir los despidos por el COVID?

Según la disposición adicional 6ª del RDL 8/2020,  «las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente Real Decreto-ley estarán  sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad». No contenía esta norma en su redacción original más que esas exactamente 38 palabras entrecomilladas, lo cual dejaba muchas cosas en el aire. Y ello motivó dos reformas legales posteriores: el RDL 11/2020 que, en su disposición adicional 14ª, estableció determinadas matizaciones en relación con las actividades de temporada pero sin modificar directamente la disposición adicional 6ª; y el RDL 18/2020 que, en su disposición final 1ª, ha venido a modificar íntegramente la redacción inicial de la disposición adicional 6ª, pasando a 345 palabras distribuidas en 5 apartados separados.

Aunque la norma no aclaraba en su redacción originaria a qué medidas extraordinarias se aplicaba, se sobreentendió eran aquellas que llevaban aparejadas para las empresas la exoneración total o parcial de las cotizaciones sociales, y en compensación a esa exoneración. Inicialmente, ello acaecía solo con los ERTE por fuerza mayor del artículo 22 del RDL 8/2020, de ahí que el RDL 18/2020 aclarase la disposición adicional 6ª del RDL 8/2020 para establecer el compromiso solo para los ERTE/FM.

Ulteriormente, el RDL 24/2020 también contempló beneficios a favor de las empresas acogidas a los ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción vinculadas al COVID-19 regulados en el artículo 23 del RDL 8/2020. De ahí que esta norma, en su artículo 5, proyectó también el compromiso de empleo sobre los ERTE/ETOP (pero sin modificar el texto de la disposición adicional 6ª del RDL 8/2020, que sigue refiriéndose solo a los ERTE/FM). Planteamiento que se mantiene en el RDL 30/2020, artículo 5, y en el más reciente RDL 2/2021, artículo 3.

Ciertamente, la urgencia inicial de la situación explicaba la generalidad de la originaria redacción de la disposición adicional 6ª del RDL 8/2020, inspirada en la normativa para hacer frente al COVID-19 dictada en Italia. Pero a estas alturas, se han hecho demasiados ajustes en un proceso de avulsión normativa que meritaría un esfuerzo legislativo refundiendo todas las disposiciones aplicables en un texto único con suficiente calidad normativa en aras a la seguridad jurídica. Y es que hasta 6 reales decretos leyes hemos debido citar para poder conformar las fuentes reguladoras del compromiso de empleo exigido a las empresas en compensación a la exoneración total o parcial de las cotizaciones sociales.

Podríamos pensar, a la vista de esta situación normativa, que la regulación del compromiso empresarial de mantenimiento del empleo es una regulación completa y que se ha ido adaptando a las circunstancias. Nada de eso. La regulación no resuelve algunos de los principales problemas que plantea la aplicación del compromiso empresarial de mantenimiento del empleo. Y además la regulación realizada en el tiempo de la primera ola, cuando se pensaba que le epidemia sería de corta duración, se ha mantenido incólume en sus rasgos esenciales cuando es que la segunda y la tercera ola nos han demostrado el error de esa apreciación.

Valga todo lo anterior como contextualización necesaria para responder a la pregunta planteada, pues en la respuesta se apreciarán esas dos circunstancias expuestas: ausencia de solución de problemas aplicativos, e inmovilismo en el contenido de la regulación.

Ya con ocasión de una anterior encuesta  («¿La empresa debe reintegrar las cantidades exoneradas por el trabajador despedido o, por el contrario, debe devolver el total de las cotizaciones de cuyo pago resulto´ exonerada la empresa?») habíamos alertado sobre la ausencia de calificación legal de la extinción contractual acordada por la empresa en incumplimiento de la obligación de mantenimiento de empleo en el supuesto de que el trabajador afectado la impugnase judicialmente. La legislación parece haber dejado a propósito esta cuestión en manos de los tribunales. Justamente con ocasión de esa anterior encuesta habíamos apuntado la existencia de argumentos razonables para considerar tanto la calificación de nulidad como la calificación de improcedencia. Pues bien, la realidad ha demostrado que, en efecto, se han manifestado en la doctrina judicial ambas posibilidades, quedando en consecuencia abierta la vía para la unificación de doctrina.

Quizás lo que nunca se pensó es que se llegase a apreciar procedencia por las mismas causas FM o ETOP por las cuales se aprobó el ERTE. A esta solución ha llegado ya alguna sentencia de instancia precisamente por la disfunción que supone seguir aplicando en el tiempo de la tercera ola una norma diseñada en el tiempo de la primera ola. Lo que nos conduce a la verdadera pregunta de fondo:  ¿se puede limitar de modo indefinido la capacidad de organización de las empresas con respecto a su plantilla, sustentada en el derecho a la libertad de empresa, por una justificación de orden público sanitario, en principio justificada temporalmente pero que se ha eternizado en el tiempo más de lo esperado?

Nuestra Constitución, aunque no contempla la libertad de empresa como un derecho fundamental (se encuentra sistemáticamente colocado en el artículo 38), si obliga a los poderes normativos a respetar su contenido esencial (artículo 53.1 de la CE). También reconoce la libertad de empresa el artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea : «Se reconoce la libertad de empresa de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales». Y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea vincula esa libertad con el libre establecimiento que es una libertad fundamental del Derecho de la Unión Europea (artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

Resulta de oportuno recordatorio lo decidido en la  Sentencia de 21 de diciembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, C-201/15, Caso Iraklis. Se cuestionaba si la Autoridad laboral griega podía, ante el resultado infructuoso de las negociaciones para un despido colectivo, prohibirlo total o parcialmente por razones de interés nacional en el contexto de una crisis económica grave y un elevado nivel de desempleo. El Tribunal de Luxemburgo no admite esa limitación si tiene como efecto privar de efecto útil a lo dispuesto en la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos. Y lo que es más importante, sustenta esa solución en el artículo 49 del TFUE, de manera que toda restricción a la capacidad organizativa de las empresas a través de un despido colectivo debe superar el estricto test que, para las limitaciones a tal libertad fundamental, se derivan del Derecho originario.

Incluso se ha escuchado alguna opinión que soslaya toda esta problemática de calificación del despido en incumplimiento del compromiso empresarial (o, si se quiere decir de otro modo, aportando una interpretación alternativa que no iría contra la libertad de empresa) advirtiendo: (1) que la disposición adicional 6ª no contiene una auténtica prohibición de despido, sino que eso es cómo se ha vendido desde las instancias gubernamentales, pero nada hay en su literalidad de la que se pueda deducir una tal prohibición; y (2) que, siendo ello así, se entiende que se limite a prescribir la devolución de cuotas en caso de incumplimiento sin que nada diga sobre la calificación del despido pues sobre ello nada tiene que decir. Esta interpretación (que tiene una cierta lógica) conduciría tendencialmente hacia la procedencia de los despidos acordados por la empresa durante o después del ERTE porque las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción estaban ya acreditadas cuando se acordó el ERTE/ETOP, y/o se derivarían de la paralización de la actividad productiva derivada del ERTE, tanto si es ETOP como si es FM.

Hemos de concluir, en consecuencia, más que con una respuesta tajante, con una reflexión, y es la de que  cuanto más tiempo se mantenga la vigencia del compromiso empresarial de mantenimiento del empleo, más se diluye su justificación, suficiente si su vigencia fuera corta posibilitando la reanudación inmediata de la actividad a pleno rendimiento, pero no si se eterniza en el tiempo. Lo que no es solo retórica jurídica, también constatación de la realidad de la vida, pues si la finalidad de la medida era posibilitar la reanudación inmediata de la actividad a pleno rendimiento, ello se antoja cada vez más difícil para empresas con tanto tiempo en ERTE (muchas de esas empresas son ya auténticas empresas zombies, que se mantienen con vida solo a efectos del cobro del desempleo por su personal). Por ello, lo ideal sería que la legislación afrontase esta situación flexibilizando el compromiso para que las empresas acogidas a los ERTES/COVID (sean FM o ETOP) que puedan retomar cierta actividad, pero no toda, no se enfrenten a un todo o nada que muy probablemente les conducirá al nada, y directamente cierren en cuanto se acabe la vigencia temporal de los ERTES/COVID, todo ello acompañado de planes de apoyo a las empresas, a la apertura de negocios, o a la formación y empleo de las personas trabajadoras. Mientras tanto, los tribunales seguirán conociendo pleitos por despidos derivados del incumplimiento del compromiso de empleo que, aún a día de hoy, no tenemos claro si deben ser calificados como nulos o como improcedentes, y acaso como procedentes. Esto último lo más prudente sería decidirlo previa consulta al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a quien seguro algún órgano judicial acabará preguntando.