Concepción Morales Vállez
Magistrada de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid
El objeto de este comentario se justifica con la reciente publicación de Sentencia del Tribunal Supremo nº 53/2022, de fecha 20/01/2022, recaída en el Recurso nº 2289/2019[1], en cuya parte dispositiva se estima el RCUD interpuesto por la mercantil COLEGIO EIRIS, S.A., S.L. frente a la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 27/02/2019, recaída en el Recurso nº 4002/2018[2], sentencia que casa y anula, y en la que tras resolver el debate planteado en suplicación, se confirma la Sentencia de fecha 04/06/2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de A Coruña, recaída en autos nº 213/2018, en proceso de despido.
La cuestión litigiosa que se somete a la consideración de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo queda centrada y limitada a determinar, la caducidad de la acción de despido, tratándose de trabajadores fijos discontinuos, y existe una amplia doctrina del Tribunal Supremo en la materia tal y como se advierte en la propia sentencia que aquí comentamos.
Y es que aunque la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha admitido la aplicación de la caducidad en supuestos de despido tácito y de despido irregularmente notificado, para apreciar aquélla “es necesario que la empresa manifieste su voluntad extintiva mediante una conducta inequívoca, expresada mediante actos claros y concluyentes, sin que puedan atribuirse este efecto a actuaciones ambiguas, pues la caducidad es una medida excepcional del ordenamiento jurídico que protege el interés general derivado de la pronta certidumbre de determinadas situaciones de pendencia, que, por su propia naturaleza, no pueden ser objeto de interpretaciones extensivas, ni favorecer a quienes, con incumplimiento del principio de buena fe que debe presidir la relación de las partes del contrato de trabajo, generan una situación de inseguridad de la que no pueden luego prevalerse”[3].
Llegados a este punto, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo después de glosar e ilustrar sobre la evolución de su doctrina en la materia, concluye que el día inicial del plazo de caducidad de la acción de despido, cuando el trabajador fijo discontinuo está en situación de incapacidad temporal y la empresa no lo ha llamado al comienzo de la campaña se inicia en cuanto éste tiene conocimiento de que no ha sido llamado y no cuando, tras el alta médica, el empresario no acepta la reincorporación al trabajo solicitada por el trabajador.
En efecto, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y con base en el mandato legal, que se contiene en el artículo 16.2 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre[4], claramente ha señalado como día inicial del plazo de caducidad de la acción de despido, en actividades fijas discontinuas, aquel en el que el trabajador conoce que, iniciada una campaña, no ha sido llamado[5].
Y esta regla general no presenta excepciones que venga recogidas por norma alguna, ya lo sea imponiendo un día inicial del plazo diferente o una interrupción del plazo en circunstancias especiales o particulares.
Como pone de relieve la doctrina científica, el derecho de llamamiento instituye a favor de los trabajadores un derecho pleno, actual y no condicional para ser ocupados cada vez que los trabajos fijos y que forman parte del volumen normal de actividad de la empresa se lleven a cabo, aunque siguiendo un orden preestablecido para el caso de que no fuera posible el llamamiento simultáneo, porque la actividad requiera una inicial fase de puesta en marcha. Y por la misma razón, del lado empresarial, el deber de llamamiento consiste en una obligación de hacer que materializa el deber de proporcionar ocupación efectiva a los trabajadores[6].
Fruto directo de esa obligación empresarial es la necesidad de incorporar al trabajador llamado cuando eso sea posible y, en todo caso, el deber de realizar los trámites oportunos en orden a su registro a los efectos de alta y cotización a la Seguridad Social[7].
Y aun cuando es cierto que el trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal, con el contrato suspendido[8] y que en esa situación no son exigibles las obligaciones de las partes, en relación con la prestación de servicios y pago del salarios, no es menos cierto, como ya ha señalado el Tribunal Supremo con reiteración, que ello no exonera a la empresa de retomar la relación laboral, en la situación que se encuentre, ya de actividad, mediante la incorporación del trabajador, o de inactividad por estar en situación de incapacidad temporal, pero con obligaciones en materia de Seguridad Social, propias de dicha situación[9].
Y por ello, es evidente que si la empresa no procede al llamamiento del trabajador, aunque se encuentre en situación de incapacidad temporal, incurre en un incumplimiento a partir del cual el trabajador puede reclamar por despido, iniciándose el plazo de caducidad.
La citada falta de llamamiento, desde el momento en que, como ha dicho el Tribunal Supremo, constituye una obligación empresarial, se debe entender como una manifestación de una voluntad extintiva de la relación laboral, y así se ha establecido por el legislador cual es el día inicial del plazo para demandar por despido, sin excepción o singularidad alguna por lo que no cabe interpretar que en situaciones de incapacidad temporal ese computo deba efectuarse de forma diferente, como ya hemos indicado.
Sentado lo anterior, esperamos haber suscitado vuestro interés y/o curiosidad sobre la materia objeto de este comentario, esto es, sobre la caducidad de la acción de despido en los supuestos de falta de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos, y por ello os invitamos a leer detenidamente esta interesante Sentencia del Tribunal Supremo que sin ninguna duda establece unos criterios y pautas muy útiles para los operadores jurídicos que desarrollamos nuestro trabajo en el orden jurisdiccional social, y que en un futuro inmediato nos tenemos que enfrentar a la nueva, compleja e innovadora regulación que al contrato fijo discontinuo le otorga el RDLey 32/2021, de 28 de diciembre, cuya entrada en vigor está prevista para el próximo día 30/03/2022, conforme a la Disposición Final Octava de la norma, y en la que el legislador delega en la negociación colectiva o, en su defecto, en el acuerdo de empresa, los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas.
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[1] ROJ: STS 229:2022. ECLI: ES:TS:2022:229.
[2] ROJ: STSJ GAL 1251:2019. ECLI: ES:TSJGAL:2019:1251.
[3] Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10/06/1986, 21/04/1986 y 02/07/1985.
[4] Cfr. la nueva redacción que al precepto le otorga el RDLey 32/2021, de 28 de diciembre, y cuya entrada en vigor está prevista para el 30/03/2022, conforme a la Disposición Final Octava de la norma.
[5] Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10/06/2016 (Recurso nº 601/2015); 08/06/1992 (Recurso nº 1016/1991).
[6] Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo nº 669/2016, de fecha 14/07/2016, recaída en el Recurso nº 3254/2015.
[7] Cfr. artículos 100.1, 106.1, 245 y 268 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre.
[8] Cfr. artículo 45.1.c) del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre. Y también artículos 169 y 177 y ss. del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre., y artículo 10.3 del RD 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar.
[9] Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo nº 669/2016, de fecha 14/07/2016, recaída en el Recurso nº 3254/2015.