I. Un cambio en el enfoque de la protección de la infancia y la adolescencia
La nueva Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (SP/LEG/34154) (en adelante, referida únicamente como “la ley”, salvo que se especifique otra cosa) apuesta por actualizar el esquema entre familia y Estado intensificando la intervención del segundo cuando acontece alguno de los riesgos de un catálogo muy selectivo.
II. ¿De quién son los niños?
En un futuro indeterminado, los niños ya no nacerán. Serán diseñados en laboratorios, decantados por avanzadas máquinas y clasificados y adiestrados por la entidad gobernante. Es el planteamiento inicial de una de las obras más famosas de la novela distópica, “Un mundo feliz”, de Aldous Huxley. Probablemente una exageración, pero las exageraciones siempre han sido una potente herramienta didáctica.
Según la Declaración de los derechos del niño y nuestra Constitución, la protección de los menores es un fin de primer orden. La precisión de esa protección, hasta la fecha, ha tenido como texto legal de referencia la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (SP/LEG/2321); aunque la normativa está dispersa. Pero, al mismo tiempo, el menor es valioso. Lograr la influencia continuada sobre ellos, sobre la sociedad que viene, la generación en ciernes, determinará el status quo, como ya advirtieron autores tan dispares como Stuart Mill, Comte, Gramsci u Ortega y Gasset. La limitada selección de males a combatir que la Ley fija invita a plantearnos si el sistema en el que orbitan el Estado y las familias se mantiene o altera.
III. Justificando el paso al frente del Estado
La protección del menor orbita en torno a la patria potestad, con el contenido señalado en el art. 154 del Código Civil. Todas las demás instituciones protectoras de los menores se articulan de manera subsidiaria a la patria potestad, pues no procede la tutela ordinaria cuando ésta exista o se ejerza con riesgo (art. 199 CC), y la permanencia del menor en su familia se prefiere a la tutela administrativa, y en Este último supuesto, el acogimiento familiar es prioritario al residencial (art. 2.2.c de la LO 1/1996). El papel de la Administración protectora de menores, a la que la Ley se refiere genéricamente con la denominación entidad pública, es el de actuar como red de seguridad que se encargue de detectar situaciones de peligro y, cuando lo considere necesario, asumir la tutela de aquellos declarando el desamparo. El desamparo implica, al mismo tiempo, la suspensión del ejercicio de la patria potestad y la asunción de la tutela por la entidad pública. Ese mal ejercicio de la patria potestad es el presupuesto que le habilita a actuar, adoptando tan drástica solución. Solución coactiva. Legal pero coactiva, en términos de Max Webber. Por ello nuestro Tribunal Constitucional exige que su decisión esté justificada y sea proporcional (ATC 47/2009, de 13 de febrero de 2009).
La Ley 26/2015, de 28 de julio (SP/LEG/18211), añadió un escalón entre la inacción administrativa y la neutralización temporal de la patria potestad que conlleva el desamparo, a la que se denomina situación de riesgo. La declaración de riesgo conlleva, la imposición estatal de una serie de obligaciones a la familia por medio de un proyecto de intervención social respaldada en la coacción consistente en la amenaza de declaración de desamparo.
El inventario de factores de riesgos de la Ley bebe del informe sobre España del Comité Internacional sobre los derechos del niño de 2018, y apunta particularmente a los siguientes:
- El maltrato físico violento en el ámbito familiar.
- La violencia y el acoso en el ámbito escolar.
- Los actos contra la indemnidad sexual.
- El odio, la violencia, la discriminación y los estereotipos de carácter o por motivo sexista, racista, estético, homofóbico, transfóbico o de discapacidad.
Otros han quedado fuera de tan especiales atenciones como las drogas, el ocio del alcohol, la banalización de las relaciones personales en los medios de comunicación, la adicción a las tecnologías, los comportamientos impulsivos que promueven las redes sociales, la hipersexualización de la infancia y la adolescencia, la pérdida de auctoritas de padres y profesores, la ausencia de recursos públicos eficaces y no coactivos que auxilien a los padres en el ejercicio de la patria potestad, la falta de oportunidades académicas y profesionales y ,en consecuencia, la falta de motivación académica o profesional.
IV. ¿Una visión bien focalizada o excesivamente sesgada?
1. La violencia contra los menores
Siguiendo la técnica legislativa inaugurada en materia de violencia sobre la mujer, se potencia el recurso a las campañas de propaganda y sensibilización. Se crea un deber reforzado de detección y comunicación de esta clase de situaciones, que poco aporta al deber general de denuncia de la LECrim y los protocolos desarrollados a nivel autonómico y se crean o modifican reglas en el ámbito escolar y de crisis familiar.
En el escenario de las crisis familiares, acompaña a este nuevo texto la Ley —no orgánica— 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (SP/LEG/34123), que ha introducido una destacable novedad en el art. 94 CC, taxativo al privar de régimen de estancia o visita con los hijos menores al progenitor incurso en un proceso penal por violencia intrafamiliar o de género contra el otro progenitor. La norma cercena de manera irremediable el margen de apreciación judicial y plantea importantes dudas desde el punto de vista del derecho a la presunción de inocencia. La compatibilidad de esa decisión automatizada con el texto constitucional será, muy probablemente, un punto de fricción.
Por otra parte, la Ley no prevé medidas, remedios ni apoyos para el fenómeno de la violencia de los menores a sus progenitores; en el que se da la paradoja que el hecho violento sitúa en una posición de riesgo al agresor, y cuya persecución es una de las habituales ocupaciones de los fiscales de menores. Ese tipo de medida hubiera sido muy útil, no sólo para reducir la violencia filioparental, sino también la de género. El menor que agrede a su familia suele tener como motivación la no aceptación de límites ni negativas. Esa personalidad tiránica acabará contaminando cualquier relación personal estrecha, con independencia de la asunción o rechazo de estereotipos de género; que evidentemente pueden sumar móviles desencadenantes de la agresividad cuando concurren.
Especial dedicación se presta a la violencia en el ámbito escolar. Se crea la figura del “coordinador o coordinadora de bienestar y protección”, al que dota de un elevado número de funciones de información, promoción de buenas prácticas y coordinación conforme a los protocolos y le hace referente en la comunicación de los casos (art. 35), lo que le atribuye funciones de garante desde el punto de vista de la responsabilidad penal mediante comisión por omisión (art. 11 CP). El art. 31.2 obliga al centro educativo a actuar ante estos casos “con independencia de si estas se producen en el propio centro educativo o si se producen, o continúan, a través de las tecnologías de la información y de la comunicación”. No parece que, con el diseño actual, los centros estén preparados para ello y será necesario que se adapten. La Ley tampoco aborda la violencia contra los docentes, aun cuando ello implique un perjuicio para los propios menores que desean usar la educación como arma para prosperar.
2. Las distorsiones en el ejercicio de la patria potestad. La parentalidad positiva
Se acuña legalmente el concepto de parentalidad positiva (art. 26.3.a), centrado en la búsqueda del interés del menor con especial atención a su participación en la toma de decisiones que le afecten, y que tiene vocación de convertirse en un canon de ejercicio de la patria potestad que servirá para evaluar el cumplimiento de las obligaciones familiares. Previsiblemente la parentalidad positiva será uno de los objetivos de los proyectos de intervención social implementados en las situaciones de menores declarados en riesgo y de las condiciones a evaluar para el cese de la declaración de desamparo, y consecuente retorno del menor a su familia. El uso de este criterio debería ser cauto, de modo que se exija a las familias requisitos u objetivos que excedan de la simple desaparición de las causas que motivaron la declaración de desamparo (art. 172.5 CC). No sería aceptable, como he experimentado en algún proceso, que esa clase de criterios propios de la psicología lleven a la administración a exigir determinadas cotas de excelencia desde el punto de vista de los técnicos a una madre víctima de violencia matrimonial, invadiendo su vida privada, o controlando incluso sus redes sociales y amistades, para poder recuperar a su hijo.
Otro de los aspectos que la Ley emplea para incidir en la valoración judicial o administrativa de supuestos de crisis o dificultad familiar el llamado síndrome de alienación parental que no llega a definir, pero al que clasifica entre otros “planteamientos teóricos o criterios sin aval científico que presuman interferencia o manipulación adulta” (art. 11.3). Las presunciones dispensan de probar hechos que suponemos ocurridos. La presunción de que algo —la interferencia o manipulación— no ha ocurrido es el estado de valoración de la prueba por defecto. Por ello, quien pide algo ante los tribunales afirmando un hecho en el que basa su pretensión, debe probarlo (art. 281.1 LEC). Un laberinto lógico para el intérprete pues no queda claro si, simplemente, prohíbe al juez aceptar teorías científicamente imposibles o si lo que hace es decretar por ley que el citado síndrome es empíricamente imposible. Esta última interpretación reduciría el abanico de decisiones disponibles para el juez y el de alegación y prueba de las partes. Y dificultaría en otros ámbitos, por ejemplo, admitir que hay padres que cometen delito por promover su influencia en el absentismo escolar de sus hijos.
3. Los actos contra la indemnidad sexual
La Ley articula una serie de medidas de reforma de normas sustantivas y procesales para la persecución de esta clase de hechos. Y la justifica en un aumento de la delincuencia sexual contra los menores que ya la Fiscalía General del Estado tildó de “alarmante” en la Memoria relativa a la actividad del Ministerio Público en el año 2019. Su análisis excede del propósito de estas reflexiones, que oriento al plano de la protección administrativa de los menores y la perspectiva de ésta como una intromisión en las familias que sólo será aceptable con justificación, proporcionalidad y control judicial. Existen otros trabajos específicos sobre el tema[1].
4 El odio, violencia y discriminación por razones sexistas, racistas, estéticas, homófobas, transfobas o de discapacidad
La discriminación injustificada está prohibida por la Constitución desde 1978 y ciertas motivaciones discriminatorias o de odio sirven de fundamento a agravantes del Código Penal o, incluso, constituyen delitos autónomos. El citado informe del Comité de Derechos del Niño (nº 40) recomienda a España, respecto a la llamada perspectiva de género, la eliminación a nivel educativo de “los estereotipos de género”, la Ley se propone deconstruirlos. Si entendemos que deconstruir no implica suprimir sino deshacer analíticamente algo para darle nueva estructura (DRAE) es evidente que no se está siguiendo la recomendación del comité, sino que se va más allá. Si el comité sugiere evitar la exposición de los menores a determinados modelos de sexualidad y mentalidad, pero lo que se hace es exhibirles otros diferentes, según conveniencia o convicción de quien ostenta la autoridad educativa, no se cumple el propósito de la recomendación. No parece respetuoso con la libertad que los niños tienen de desarrollar libremente su personalidad (art. 10.1 CE). Esa interferencia afectaría gravemente al bien jurídico de la indemnidad sexual de los menores, como faceta de ese libre desarrollo de la personalidad. Tampoco disponemos de un concepto legal de género ni parece que éste sea pacífico en el terreno de las ciencias sociales. Tal vez hubiera sido más ecléctico implantar, desde las edades más tempranas de la educación reglada, el aprendizaje de normas de educación y urbanidad más generales, orientadas a la convivencia, al respeto al otro, a ser consciente de los propios derechos y las libertades ajenas, así como a interiorizar protocolos y técnicas de autocontrol y resolución pacífica de conflictos. Es decir, valores y herramientas predicables frente a cualquier persona, en lugar de focalizarlos en colectivos o situaciones particulares. Una propuesta más polivalente y versátil.
Pero lo que puede suponer una injerencia especialmente problemática en la esfera de las libertades familiares es la modificación que la disposición final octava realiza en el art. 17 de la LO 1/1996. Asegura que es una práctica discriminatoria per se y que funciona como indicador para justificar la declaración de riesgo “la no aceptación de la orientación sexual, identidad de género o las características sexuales de la persona menor de edad”. El peligro que entraña este precepto radica en su vaga redacción, pues no exige resultado alguno, a diferencia del apartado que le precede. Desde luego, rompe el esquema establecido que el Estado proponga modelos sexuales —resultados de la deconstrucción de los estereotipos tradicionales— y los padres tengan prohibida la mera discrepancia. La declaración de riesgo justificada en ese motivo debería exigir algo más, algún efecto o resultado grave. Aparte de lo cuestionable que resulta desde el punto de vista de la libertad de expresión, tampoco queda claro si será eficaz remplazar un tabú por otro.
V. Una reflexión: el estatismo avanza posiciones
La ponderación de intereses es siempre difícil, propia de malabaristas. El legislador ha optado por elaborar un texto que renuncia a los caracteres de la generalidad y la flexibilidad de las decisiones judiciales; siendo por el contrario limitada en cuanto a los riesgos que señala y rígida en las soluciones. Tampoco parece que mantenga íntegramente su convicción en la posición que el sistema de tutela de autoridad implantado tras la Ley 13/1983, de reforma del Código Civil, atribuye a la administración pública. En determinados aspectos, incluso la invita a pugnar con las familias en aspectos muy concretos. Pero, sobre todo, es una oportunidad perdida para combatir de manera eficaz riesgos para la infancia y la adolescencia que están causando estragos. Ni rastro.
(La versión extensa de este artículo puede consultarse en nuestra base de datos, con referencia SP/DOCT/111993)
[1] Vicente Magro Servet, “Análisis de la reforma procesal penal de la Ley Orgánica de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia”. Diario La Ley, nº 9862.
La violencia frente a la infancia y la adolescencia. LO 8/2021 y sus reformas
