Introducción
La Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente la violencia (SP/LEG/34154) introduce novedades en materia de violencia de género, estableciendo medidas de protección, detección precoz, asistencia, reintegración de derechos vulnerados y recuperación de la víctima respecto a la infancia y adolescencia y de una manera integral.
De entre todas las modificaciones establecidas en su articulado y disposiciones, voy a referirme a las que afectan a la obligación de denunciar y dispensa del deber de declarar, dado que son demandas reclamadas por los operadores jurídicos a los legisladores.
Obligación de denunciar
En el art. 261 LECrim, además de retocar su redacción para utilizar un lenguaje inclusivo, se añade un párrafo final, y el artículo queda así (en negrita el nuevo párrafo):
“Artículo 261
Tampoco estarán obligados a denunciar:
1.º Quien sea cónyuge del delincuente no separado legalmente o de hecho o la persona que conviva con él en análoga relación de afectividad.
2.º Quienes sean ascendientes y descendientes del delincuente y sus parientes colaterales hasta el segundo grado inclusive.
Esta disposición no será aplicable cuando se trate de un delito contra la vida, de un delito de homicidio, de un delito de lesiones de los artículos 149 y 150 del Código Penal, de un delito de maltrato habitual previsto en el artículo 173.2 del Código Penal, de un delito contra la libertad o contra la libertad e indemnidad sexual o de un delito de trata de seres humanos y la víctima del delito sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección”.
Así, en delitos de cierta gravedad, contra la vida, homicidio, lesiones agravadas, maltrato habitual, contra la libertad o contra la libertad e indemnidad sexual o delitos de trata de seres humanos, siempre que la víctima sea una persona menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección, sí habrá obligación de denunciar.
La obligación de denunciar está establecida en los arts. 259 y siguientes de la LECrim y afecta a toda persona que presencie la perpetración de un delito público, que deberá ponerlo en conocimiento del Juez o del Ministerio Fiscal. Entre las excepciones están los impúberes, quienes no gocen de uso de razón y quienes están recogidos en el art. 261: el cónyuge del delincuente no separado legalmente o de hecho o la persona que conviva con él en análoga relación de afectividad y quienes sean ascendientes y descendientes del delincuente y parientes colaterales hasta el segundo grado.
La violencia frente a la infancia y la adolescencia. LO 8/2021 y sus reformas
Así, la reforma efectuada en el art. 261 in fine es una exclusión a la excepción de denunciar y de esta manera se protege la integridad física, psíquica y sexual de personas menores de edad o con discapacidad, en ambos casos necesitadas de especial protección.
Uno de los principales problemas que nos encontramos en la violencia doméstica y de género es la falta de denuncia. Si un progenitor maltrata a un menor, su familia más directa no estaba obligada a denunciar por razón de existir intereses contrapuestos.
Con la inclusión de este párrafo en el art. 261 LECrim, el legislador apunta algo muy importante: el interés superior del menor y de las personas vulnerables no tiene intereses contrapuestos con otros y es el más necesitado de protección, tal como establece el art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño (SP/LEG/2463), el art. 39.4 de nuestra Constitución (SP/LEG/2314), el art. 2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor (SP/LEG/2321) y la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de los Derechos del Niño, sobre el derecho del niño, a que su interés superior sea una consideración primordial (SP/DOCT/17979) y el art. 12 del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 (SP/LEG/6821). Sobre el interés superior del menor podemos leer “¿Conocemos bien el marco jurídico que arropa el interés del menor?”. (SP/DOCT/22443)
Dispensa del deber de declarar
La dispensa del deber de declarar establecida en el art. 416 LECrim lleva años en entredicho, por ser un coladero de sobreseimientos por falta de prueba, debido a que la víctima se acoge en el último momento a este mecanismo jurídico y, no existiendo otras pruebas, se cierra el caso en no pocas ocasiones. En muchos supuestos de homicidios y asesinatos, la víctima había denunciado y se había acogido a la dispensa, como podemos ver en los informes del CGPJ respecto a víctimas mortales de la violencia de género. (SP/DOCT/109072)
Este precepto es un mecanismo para evitar el conflicto de intereses que se crea en los parientes de las personas investigadas en un proceso penal entre su deber como ciudadanos de comunicar unos hechos delictivos y la lealtad y afecto hacia su familia
Hemos tratado esta dispensa en este blog en varias ocasiones: “La dispensa de la obligación de declarar de las víctimas de la violencia de género: algunas cuestiones” (SP/DOCT/17513), “¿Derogación de la dispensa del deber de declarar para las víctimas de violencia de género?” (SP/DOCT/19681), “Nuevas cuestiones en torno a la dispensa de la obligación de declarar” (SP/DOCT/74635). Además, el Tribunal Supremo la ha interpretado con diversos acuerdos: Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013, sobre el alcance de la exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECrim (SP/LEG/11677) y Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2018, sobre el alcance de la dispensa del artículo 416 LECrim (SP/LEG/23597), y la reciente STS, Sala Segunda, de lo Penal, 389/2020, de 10 de julio (SP/SENT/1059555), a la que se cita como si de un Acuerdo se tratara, al ser también del Pleno del Tribunal Supremo y modificar la interpretación de la dispensa, entendiendo que existe renuncia a ella al constituirse como acusación particular. También recomendamos al respecto la lectura de la obra “Práctica judicial actualizada sobre la dispensa del deber de declarar en supuestos de violencia de género. Análisis crítico procesal para una futura reforma del art. 416 LECrim”.
Pues bien, respecto a la reforma que hoy tratamos, la nueva redacción del art. 416 LECrim queda con el siguiente tenor (en negrita lo modificado):
“Artículo 416
Están dispensados de la obligación de declarar:
1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Letrado de la Administración de Justicia consignará la contestación que diere a esta advertencia.
Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación en los siguientes casos:
1.º Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección.
2.º Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
3.º Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver.
4.º Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular.
5.º Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo.
2. El Abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiese confiado en su calidad de defensor.
Si alguno de los testigos se encontrase en las relaciones indicadas en los párrafos precedentes con uno o varios de los procesados, estará obligado a declarar respecto a los demás, a no ser que su declaración pudiera comprometer a su pariente o defendido.
3. Los traductores e intérpretes de las conversaciones y comunicaciones entre el imputado, procesado o acusado y las personas a que se refiere el apartado anterior, con relación a los hechos a que estuviera referida su traducción o interpretación.”
De esta forma, se establecen excepciones a la dispensa en su apartado uno, que además de servir al interés superior del menor y las personas con discapacidad necesitadas de especial protección y hacer referencia a los delitos graves, incluye la doctrina del Tribunal Supremo en la materia.
Así, en el caso primero del apartado 1 se refiere a la inaplicación de la dispensa en caso de tener atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección. El supuesto del apartado 2, en caso de delito grave (art. 13.1 CP: “Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con penas graves”, las penas graves están establecidas en el art. 33. 2 del Código Penal), el testigo sea mayor de edad y la víctima menor o con discapacidad.
El apartado tercero alude a la falta de comprensión de la dispensa por la persona menor de edad o con discapacidad, en cuyo caso, tras oír el Juez a la persona afectada, podrá recabar el auxilio de peritos para resolver. De esta forma, cuando los menores de edad o personas con discapacidad testigos del delito no tienen suficiente grado de madurez, no podrán acogerse a la dispensa y el Juez podrá ayudarse de peritos a fin de clarificar sus declaraciones.
Los apartados cuarto y quinto vienen a resolver la problemática existente en los Tribunales, el cuarto, resuelto con la antes citada STS 389/2020, de 10 de julio, respecto a la personación como acusación particular del testigo y el quinto, cuando el testigo ya ha aceptado declarar durante el procedimiento tras haber sido informado debidamente de su derecho a no hacerlo, evitando así retractaciones posteriores. Este último caso también resuelto por Acuerdo del TS y que por fin ahora está incluido en el art. 416 LECrim.
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Conclusión
Estas dos reformas mejoran mucho, especialmente respecto a las personas menores y con discapacidad especialmente necesitadas de protección, la posibilidad de ser oídos en el proceso y de que no les afecte tanto la dispensa de denunciar como la dispensa de declarar cuando se comete contra ellos un delito grave o bien sean tutelados a la hora de declarar.
También supone un gran avance recoger lo acordado por el Tribunal Supremo en su más reciente jurisprudencia, que ha venido a integrar una mayor protección de las víctimas de violencia de género. Hubiera resultado muy interesante que la exención a la dispensa de denunciar o declarar se aplicara siempre en el caso de la comisión de un delito grave contra una persona, no exclusivamente en el caso de que la víctima fuera menor de edad o persona con discapacidad. Esperemos que en posteriores reformas se aborde esta mejora tan necesaria.