Importante Reforma del Sistema de Protección a la Infancia y Adolescencia

Natalia García García

Directora de Sepín Familia. Abogada

El Consejo de Ministros ha remitido al Congreso de los Diputados, el pasado 20 de febrero de 2015, dos textos, uno de Ley Orgánica y otro de Ley Ordinaria de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia.

 Objeto de esta reforma

 El Preámbulo del Proyecto de ley ordinaria establece: “la presente ley tiene como objeto introducir los cambios necesarios en la legislación española de protección a la infancia y a la adolescencia que permitan continuar garantizando a los menores una protección uniforme en todo el territorio del Estado y que constituya una referencia para las comunidades autónomas en el desarrollo de su respectiva legislación en la materia”.

 Normas a las que afecta

 El Proyecto de Ley Orgánica afecta a:

 – La Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.

–  La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1/2000.

– La Ley Orgánica del Poder Judicial.

– La Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

El Proyecto de Ley ordinaria modifica:

 – La Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.

– El Código Civil.

– La Ley de Adopción Internacional.

– La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

– La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

– La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

– La Ley de Autonomía del Paciente.

– El Estatuto de los Trabajadores.

– El Estatuto Básico del Empleado Público.

– La Ley de Protección a las Familias Numerosas.

 MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY ORGÁNICA

 * Modificaciones de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor

 – Modifica el art. 2, incorporando tanto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación General núm. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el Derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial.

 – Incorpora el “interés superior del menor” en su triple consideración de derecho sustantivo, principio jurídico interpretativo fundamental y norma de procedimiento, como establece la antes citada Observación General num. 14 del Comité de los Derechos del Niño.

 – Modifica el art. 3 para incluir la referencia a la Convención de Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, y adaptar el lenguaje, sustituyendo el término “deficiencia” por el de “discapacidad”.

 – Modifica el art. 9 y desarrolla, de forma más detallada, el derecho fundamental del menor a ser oído y escuchado de acuerdo con lo establecido en el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, y con los criterios recogidos en la Observación núm. 12, de 12 de junio de 2009, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a ser escuchado.

 – Sustituye el término “juicio” por el de “madurez”, por ser un término más ajustado al lenguaje jurídico y forense que ya se incorporó en su momento en la Ley de Adopción Internacional.

 – Modifica también el art. 10, apartado 2, añadiendo la posibilidad de facilitar a los menores el acceso a mecanismos adecuados y adaptados a sus necesidades para plantear sus quejas ante la figura del Defensor del Pueblo o instituciones autonómicas homólogas. Además se refuerza la tutela judicial efectiva de los menores introduciendo la posibilidad de solicitar asistencia legal y nombramiento de un defensor judicial.

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 – Introduce como novedad importante la regulación de los Centros de protección específicos de menores con problemas de conducta en los que esté prevista, como último recurso, la utilización de medidas de seguridad y de restricción de libertades o derechos fundamentales, así como las actuaciones e intervenciones que pueden realizarse en los mismos. Estos centros nunca podrán concebirse como instrumentos de defensa social frente a menores conflictivos, sino que deberán proporcionar a los menores con problemas de conducta, cuando las instancias familiares y educativas ordinarias no existen o han fracasado, un marco adecuado para la educación, la normalización de su conducta y el libre y armónico desarrollo de su personalidad.

 * Modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil

 – Nuevo art. 778 bis, para la obtención de la autorización judicial del ingreso de un menor en un centro de protección específico de menores con problemas de conducta. El ingreso de un menor en estos centros, a solicitud de la Entidad Pública o del Ministerio Fiscal, requiere del debido control judicial que se efectuará al exigir que se realice previa autorización del Juez de Primera Instancia del domicilio de la Entidad Pública, salvo en los supuestos de urgencia, en los que el ingreso será ratificado con posterioridad, con intervención del Ministerio Fiscal y del menor.

 – Nuevo art. 778 ter, que introduce un procedimiento especial para conocer de las solicitudes para entrar en un domicilio en ejecución de las resoluciones administrativas de protección de menores.

 * Modificaciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial

 – Se modifica la competencia para otorgar la autorización judicial para la entrada en el domicilio para la ejecución forzosa de medidas de protección de menores acordadas por la Entidad Pública competente.

 * Modificaciones de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género

 – Reconoce a los menores víctimas de la violencia de género mediante su consideración en el art. 1, otorgando visibilidad a esta forma de violencia que se puede ejercer sobre ellos.

 – Modifica el art. 61, para lograr una mayor claridad y hacer hincapié en la obligación de los Jueces de pronunciarse sobre las medidas cautelares y de aseguramiento, en particular, sobre las medidas civiles que afectan a los menores que dependen de la mujer sobre la que se ejerce violencia.

 – Modifica también el art. 65 con la finalidad de ampliar las situaciones objeto de protección en las que los menores pueden encontrarse a cargo de la mujer víctima de la violencia de género.

 – Mejora la redacción del art. 66 superando la concepción del régimen de visitas, entendiéndolo de una forma global como estancias o formas de relacionarse o comunicarse con los menores.

 MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY ORDINARIA

 * Modificaciones de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor

 – Los arts. 5 y 7 sufren modificaciones derivadas de la ratificación por España de la Convención de derechos de las personas con discapacidad y la necesidad de adaptar la regulación.

 – Se introducen cuatro nuevos art.s bajo la rúbrica «Deberes de los menores», en los que se regulan los deberes de los menores en general y en los ámbitos familiar, escolar y social en particular. Concibe a los menores como ciudadanos y corresponsables de las sociedades en las que participan, no solo son titulares de derechos sino también de deberes.

 – En el art. 10 se refuerzan las medidas para facilitar el ejercicio de los derechos de los menores y se establece un marco regulador adecuado de los relativos a los menores extranjeros.

 – En el art. 11 se introduce como principio rector la protección de los menores contra cualquier forma de violencia, incluida la producida en su entorno familiar, de género, la trata y el tráfico de seres humanos y la mutilación genital femenina, entre otras.

 – En el art. 12 se recogen los principios rectores de la reforma de las instituciones de protección a la infancia y a la adolescencia. Se dará prioridad a las medidas estables frente a las temporales, a las familiares frente a las residenciales y a las consensuadas frente a las impuestas.

 – En el art. 13 se incorporan dos nuevos apartados con relación a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, trata de seres humanos y explotación de los menores.

 – Establece una regulación estatal más completa de las situaciones de riesgo y de desamparo, que básicamente incorpora lo que la jurisprudencia y la legislación autonómica habían recogido en estos años.

 – El art. 14 se regula la institución de la guarda provisional dentro de las medidas de atención inmediata, que posteriormente se desarrollará en el art. 172 del Código Civil.

 – Mediante la reforma del art. 17, se desarrolla de forma integral la figura de la situación de riesgo y su procedimiento.

 – En el art. 18 se completa la definición de la situación de desamparo regulada en el art. 172 del Código Civil.

 – En el art. 19 se establece la duración máxima de dos años de la guarda de menores solicitada por los progenitores, evitando así que se hagan crónicas situaciones de guardas voluntarias en las que los progenitores ceden el cuidado de sus hijos a las administraciones públicas «sine die».

 – En el art. 20, se simplifica la constitución del acogimiento familiar, equiparándolo al residencial, incluso aunque no exista previa conformidad de los progenitores o tutores.

 – En el art. 20 bis, por vez primera, se regula el estatuto del acogedor familiar como conjunto de derechos y deberes.

 – Se prioriza en el art. 21 el acogimiento familiar sobre el residencial.

 – El art. 22 bis recoge la obligación de la Administración de preparar para la vida independiente a los jóvenes ex tutelados.

 – El art. 22 ter establece la creación de un sistema de información estatal sobre protección de menores a realizar por las Entidades Públicas y la Administración General del Estado que permitirá el conocimiento y el seguimiento de la situación de la protección de la infancia y la adolescencia en España.

 – El art. 22 quáter introduce normas que regulan el tratamiento de datos de carácter personal de los menores atendiendo a su interés superior.

 – El art. 22 quinquies establece la obligación de valorar el impacto en la infancia y adolescencia en todos los proyectos normativos.

 * Modificaciones del Código Civil

 – Se reforman, los apartados 4, 6 y 7 del art. 9, normas de conflicto relativas a la ley aplicable a la filiación, a la protección de menores y mayores y a las obligaciones de alimentos.

 – Se introduce un nuevo apartado en el art. 19 para prever el reconocimiento, por parte del ordenamiento jurídico español, de la doble nacionalidad en supuestos de adopción internacional.

 – Se modifican las normas sobre acciones de filiación, al haber sido declarado inconstitucional el primer párrafo del art. 133 y el primer párrafo del art. 136. Se completa con las reformas recogidas en los arts. 137, 138 y 140.

 – Se modifica el art. 158, partiendo del principio de agilidad e inmediatez aplicables a los incidentes cautelares que afecten a menores, para evitar perjuicios innecesarios que puedan derivarse de rigideces o encorsetamientos procesales. Se posibilita la adopción de nuevas medidas, prohibición de aproximación y de comunicación, en las relaciones paterno-filiales.

 – El art. 160 amplía el derecho del menor a relacionarse con sus parientes, incluyendo expresamente a los hermanos.

 – Se modifica el art. 161 y se aclara la competencia de la Entidad Pública para establecer por resolución motivada el régimen de visitas y comunicaciones respecto a los menores en situación de tutela o guarda, así como su suspensión temporal, informando de ello al Ministerio Fiscal.

 – El anterior art. 172 se desdobla en tres artículos para separar la regulación de las situaciones de desamparo (art. 172), de la guarda a solicitud de los progenitores o tutores (art. 172 bis) y de las medidas de la intervención en ambos supuestos (art. 172 ter) mediante el acogimiento residencial y familiarla regulación de las situaciones de desamparo (art. 172), de la guarda a solicitud de los progenitores o tutores (art. 172 bis) y de las medidas de la intervención en ambos supuestos (art. 172 ter) mediante el acogimiento residencial y familiar.

 – Introduce algunas leves modificaciones en el art. 173.

 – El art. 173 bis redefine las modalidades de acogimiento familiar en función de su duración. Se suprime el acogimiento provisional, así como el preadoptivo Con ello se introduce claridad en los verdaderos supuestos de acogimiento familiar: 1- acogimiento de urgencia, 2- acogimiento temporal (hasta ahora denominado simple) y 3- acogimiento permanente.

 – Se modifica el art. 175, en relación con la capacidad de los adoptantes, y la diferencia de edad mínima entre adoptante y adoptado. Se establece también una diferencia de edad máxima para evitar las discrepancias que existen en la normativa autonómica.

 – En el art. 176 se incorpora una definición de la idoneidad para adoptar. En relación con la actuación de la Entidad Pública se producen dos importantes novedades. Primero: se exige que la declaración de idoneidad sea necesariamente previa a la propuesta de adopción que la Entidad Pública formula al Juez. Y, en segundo lugar, se modifican los supuestos en los que no es preceptiva la propuesta previa de la Entidad Pública de protección de menores para iniciar el expediente judicial de adopción.

 – Se introduce un nuevo art. 176 bis que regula «ex novo» la guarda con fines de adopción.

 – En relación con el procedimiento de adopción, el art. 177 añade, entre quienes deben asentir a la adopción, a la pareja con relación de naturaleza análoga a la conyugal. También establece que, sin perjuicio del derecho a ser oídos, no será necesario el asentimiento de los progenitores para la adopción cuando hubieran transcurrido dos años sin ejercitar acciones de revocación de la situación de desamparo o cuando habiéndose ejercitado, estas hubieran sido desestimadas. El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido 6 semanas desde el parto, en lugar de los 30 días ahora vigentes.

 – El art. 178 incluye, como importante novedad, la posibilidad de que, aunque al constituirse la adopción se extingan los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de procedencia, pueda mantenerse con algún miembro de ella alguna forma de relación o contacto a través de visitas o de comunicaciones, lo que podría denominarse como adopción abierta. Se trata de una figura establecida con diferente amplitud y contenido en la legislación de diversos países.

 – El art. 180 refuerza el derecho de acceso a los orígenes de las personas adoptadas.

 – Se introducen las oportunas modificaciones en la regulación de la tutela ordinaria de menores y personas con la capacidad modificada judicialmente en situación de desamparo prevista en los arts. 239 y 239 bis.

 – En el art. 303 se incluye la posibilidad de otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores de hecho. Se establecen además los supuestos de guarda de hecho que deben motivar la declaración de desamparo y los supuestos ante los que ha de procederse a la privación de la patria potestad o nombramiento de tutor.

 – Se da una nueva redacción a los arts. 1263 y 1264 con relación a la prestación del consentimiento de los menores en determinados ámbitos

 * Modificaciones de la Ley de Adopción Internacional

 – Se clarifica el ámbito de aplicación de la Ley que, en su redacción inicial, solo aludía al contenido de los Títulos II y III, obviando el Título I.

 – Se define el concepto de adopción internacional como lo hace el Convenio de La Haya de 1993, evitando confusiones.

 – Se deslindan las competencias de las diversas administraciones públicas.

 – Se subraya el interés superior del menor como consideración fundamental.

 – Se define a los futuros adoptantes, no como solicitantes, sino como personas que se ofrecen para la adopción.

 – Las “Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional” pasan a denominarse “Organismos Acreditados para la Adopción Internacional”.

 – Se detallan con mayor claridad en el art. 11 las obligaciones de los adoptantes, tanto en la fase preadoptiva, como en la postadoptiva.

 – Se introducen importantes modificaciones en las normas de Derecho Internacional Privado: arts. 14, 15, 17 y 19.4.

 – Se modifica el art. 24 para regular la cooperación internacional de autoridades en los casos de adopciones realizadas por adoptante español y residente en el país de origen del adoptado.

 – Introduce la referencia a dos Reglamentos comunitarios y un Convenio de La Haya, esenciales en esta materia, y se mejora el sistema de reconocimiento en España de estas medidas, de forma similar a la prevista en el Derecho francés.

 * Modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil

 – Promueve la acumulación cuando existan varios procesos de impugnación de resoluciones administrativas en curso que afecten a un mismo menor. Modifica los arts. 780 y 76, determinando que con carácter general se acumulen al más antiguo de ellos y sean seguidos por el mismo Juzgado.

 – Introduce en el art. 525 la prohibición de ejecución provisional de las sentencias que se dicten en los procesos de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.

 – En los arts. 779 y 780, se unifica el plazo a dos meses para formular oposición respecto a todas las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, eliminando la diferenciación que se hacía respecto a las declaraciones de desamparo.

 – Establece un mismo procedimiento para la oposición a todas las resoluciones administrativas, con independencia de su contenido o de las personas afectadas, ampliándose la legitimación activa.

 – Con la reforma del art. 781 se concentran en un solo procedimiento los supuestos en los que durante la tramitación del expediente de adopción los progenitores del adoptando pretendieran que se les reconociera la necesidad de otorgar su asentimiento a la adopción, lo que repercutirá en una agilización del procedimiento.

 * Modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881

 – No estando aprobada la Ley de Jurisdicción Voluntaria procede modificarla en línea con las disposiciones de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.

 – Se modifica la regla 16.ª del art. 63, que determina el Juez competente para la adopción.

 – Se modifica la redacción de los arts. 1825 al 1832.

 * Modificaciones de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa

 – La atribución de la competencia para la autorización de entrada en domicilio para la ejecución de una resolución administrativa en materia de protección de menores al Juzgado de Primera Instancia y no a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, como hasta ahora, hace necesaria la modificación de las competencias atribuidas a los mismos en la citada Ley.

 * Modificaciones en la Ley de la Autonomía del Paciente

 – Incorpora los criterios recogidos en la Circular 1/2012 de la Fiscalía General del Estado sobre el tratamiento sustantivo y procesal de los conflictos ante transfusiones de sangre y otras intervenciones médicas sobre menores de edad en caso de riesgo grave.

 – Introduce el criterio subjetivo de madurez del menor junto al objetivo, basado en la edad. Este criterio mixto es asumido en el texto legal.

 – Se introduce, un nuevo apartado 4 en el art. 9 referido a los menores emancipados o mayores de 16 años, respecto de los que no cabe otorgar el consentimiento por representación, salvo cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud.

 – Se añade a ese art. 9 un apartado 6 en el que se establece que en los casos en los que el consentimiento haya de otorgarlo el representante legal o las personas vinculadas por razones familiares o de hecho, la decisión debe adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente y, en caso contrario, deberá ponerse en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, para que adopte la resolución correspondiente.

 * Modificaciones del Estatuto de los Trabajadores

 – Se modifica la letra f) del apartado 3 del art. 37 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y equipara los permisos para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto en los casos de maternidad biológica, con los necesarios para las preceptivas sesiones de información, preparación y realización de los informes psicosociales en los supuestos de acogimiento y adopción.

 * Modificaciones del Estatuto Básico del Empleado Público

 – Se modifica el art. 48 letra e) de esta Ley para que también los funcionarios públicos puedan disfrutar de este permiso.

 * Modificaciones de la Ley de Protección a las Familias Numerosas

 – Se modifica el art. 6 para evitar que el cumplimiento de la edad máxima por parte del hijo mayor arrastre la pérdida del título y de todos los beneficios para toda la familia, como sucede con bastante frecuencia. Así, el título seguirá en vigor, aunque el número de hijos que cumplen las condiciones para formar parte del mismo sea inferior al establecido en el art. 2 siempre que al menos uno de ellos reúna las condiciones previstas en el art. 3.