La protección que brinda el interés superior del menor ante el retorno de un menor extranjero no acompañado

Gema Murciano Álvarez

Redacción Jurídica de Sepín

Una vez más el TJUE analiza situaciones que generan gran interés. En este caso nos referimos a la sentencia dictada el pasado 14 de enero de 2021 y que ya puede consultar analizada con la referencia SP/SENT/1076923.

Tras fallecer su único familiar conocido, un menor de 15 años, nacional de un tercer país, viaja a Países Bajos y solicita permiso de residencia por tiempo determinado en virtud de la Directiva 2008/115/CE.

Durante la tramitación fue víctima de explotación sexual y de trata de seres humanos, pero el Tribunal que examinó la petición declaró que no tenía derecho ni a obtener el estatus de refugiado, ni a ningún tipo de protección subsidiaria y que, por tanto, debía abandonar el país.

Fue el Tribunal de segunda Instancia el que presentó la cuestión prejudicial al TJUE tras examinar el art. 10 de la Directiva mencionada que establece que antes de retornar a un menor no acompañado se debe realizar una investigación sobre la existencia de una acogida adecuada en el país de origen, lo que plantea la duda respecto de la legislación neerlandesa, ya que aunque también recoge dicha circunstancia, solo prevé dicha investigación para los menores de 15 años.

Pues bien, en su análisis, el TJUE señala que, aunque la Directiva 2008/115, faculta a los Estados miembros para dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, también contiene normas específicas aplicables a determinadas categorías de personas, entre las que se encuentran los menores no acompañados, que, pertenecen a la categoría de “personas vulnerables”.

Esta misma directiva también incide en que, al aplicarse, los Estados miembros deberán tener en cuenta el “interés superior del niño”, no siendo posible, por lo tanto, que un menor no acompañado sea tratado sistemáticamente como un adulto, por lo que ante la posibilidad de una decisión de retorno, debe tenerse en cuenta especialmente la edad, el sexo, la especial vulnerabilidad, el estado de salud física y mental, la estancia en una familia de acogida, el nivel de escolarización y el entorno social de dicho menor.

Esta obligación comporta para el Estado miembro la obligación de investigar para comprobar, en concreto, que se encuentra disponible una acogida adecuada en el Estado de retorno para el menor no acompañado cerciorándose de la evolución de la situación y no ejecutando la decisión de retorno en caso contrario.

De no hacerlo de dicha manera, el menor no acompañado se encontraría en una situación de gran incertidumbre en cuanto a su estatuto jurídico y a su futuro, en particular, en cuanto a su escolarización, a su relación con una familia de acogida o a la posibilidad de permanecer en el Estado miembro de que se trate, y esa situación sería contraria a la exigencia de proteger el interés superior del niño en todas las fases del procedimiento.

En este contexto, se hace imperativo oír al menor sobre cuáles son las condiciones en las que podría ser acogido en el Estado de retorno.

Además, teniendo en cuanta la normativa neerlandesa, que prevé dicha investigación, pero solo sobre menores de 15 años, el TJUE recuerda que el criterio de la edad no puede ser el único factor que debe tenerse en cuenta para comprobar la existencia de una acogida adecuada en el Estado de retorno. El Estado miembro de que se trate debe realizar una apreciación caso por caso de la situación de un menor no acompañado, en el marco de una consideración general y exhaustiva, y no una evaluación automática únicamente en función del criterio de la edad.

Por último, tras haber adoptado una decisión de retorno respecto de un menor no acompañado y haberse cerciorado de que será entregado a un miembro de su familia, a un tutor designado o a servicios de acogida adecuados en el Estado de retorno, el Estado miembro deberá abstenerse de proceder posteriormente a la expulsión de dicho menor hasta que haya alcanzado los 18 años.

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