El interés superior del menor es el criterio fundamental que debe orientar e inspirar toda decisión que se adopte en relación con los menores en el Derecho de Familia, así lo están entendiendo los tribunales cada día, partiendo de su regulación normativa para darle cada vez más contenido y proyección.
· Es importante ,en primer lugar, conocer la normativa que lo reconoce:
– La Convención sobre los Derechos del Niño en su art. 3.1 señala: «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.»
– Y, como señala la reciente Observación general Nº 14 del Comité de Derechos del Niño, tiene como objetivo: “garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño”. Indica además que es un concepto triple pues es un derecho sustantivo, un principio interpretativo fundamental y una norma de procedimiento.
– En nuestro Derecho interno, son referentes los artículos 10 y 39 CE. El primero de ellos establece que «La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social». Por su parte, el art. 39, integrado en la norma suprema dentro de los principios rectores de la política social y económica, señala en el apdo. 4 que «Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos».
– Asímismo, el art. 2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, dispone: “En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.” Y el apartado 1 del artículo 9 reconoce el derecho a ser oído del menor: “El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.”
– En el Derecho de Familia catalán el Libro II del Código Civil de Cataluña reconoce expresamente el interés superior del menor en el art. 211-6 como el “principio inspirador de cualquier decisión” que afecte al menor. Recoge además su derecho a ser informado y escuchado, si ha cumplido los 12 años o si tiene suficiente juicio, “antes de que se tome una decisión que afecte directamente a su esfera personal o patrimonial.” Y, “para cualquier acto del representante legal que implique alguna prestación personal del menor, se requiere su consentimiento.”
– Se incluye también en el art. 5 de la Ley 14/2010 de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia, del que puede destacarse el apartado 3: “El interés superior del niño o el adolescente debe ser también el principio inspirador de todas las decisiones y actuaciones que le conciernen adoptadas y llevadas a cabo por los progenitores, por los titulares de la tutela o de la guarda, por las instituciones públicas o privadas encargadas de protegerle y asistirle o por la autoridad judicial o administrativa.”
· La doctrina y la jurisprudencia en este contexto normativo coinciden en que el interés superior del menor es un derecho al que dar contenido en cada caso concreto, considerando las características y circunstancias propias de cada menor, sociales y personales, para cada situación en la que se encuentre. Como recoge Pascual Ortuño, en su Comentario al art. 211-6 CCCat, sin olvidar que la potestad parental debe entenderse en función de ese interés, y que en los casos de vida separada de los progenitores en la distribución de las funciones parentales, se procurará su desarrollo integral, la defensa de su dignidad como persona y estabilidad emocional, afectiva y material, que es en definitiva el fundamento de la potestad.
La sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, 28-9-2009, 614/2009, señala la naturaleza del orden público del interés del menor, que debe ser tenido en cuenta por el Tribunal en aquellas decisiones que se tomen en relación con los menores, con la posibilidad incluso de que se admita recurso de casación contra resoluciones que no lo atiendan.
· Y entrando en la aplicación en práctica del interés del menor es en la ruptura de la convivencia donde cobra especial relevancia, siendo determinante en el establecimiento del sistema de guarda y custodia de los hijos.
– Así, y siempre con la finalidad de concretar el beneficio de los menores, podrá fijarse un régimen de custodia exclusiva de uno de los progenitores, AP Barcelona, Sec. 12.ª, 25-4-2013, por ser la que mejor tutele en ese momento el interés del menor.
Aún implicando un traslado de residencia del menor, AP Barcelona, Sec. 12.ª, 14-9-2011, pues no deber prejuzgarse como negativo para el interés del menor.
– Puede establecerse el régimen de custodia compartida, porque de las conclusiones del informe pericial se deriva como el sistema que más se ajusta a los intereses de los hijos, AP Barcelona, Sec. 18.ª, 11-6-2013.
O bien que, una vez fijado, no se acredite el beneficio que supondría para el menor modificarlo a favor de una guarda individual, AP Barcelona, Sec. 12.ª, 20-6-2013.
Incluso si el procedimiento se inicia con la petición del aumento del régimen de estancias paternas, si el interés del menor lo aconseja puede establecerse de oficio la guarda compartida, TSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1.ª, 26-7-2012.
Y es pieza fundamental también a la hora de concretar el sistema de alternancias, AP Barcelona, Sec. 12.ª, 25-6-2013.
– No debe olvidarse, finalmente, como concreción del interés del menor, tal y como recoge el art. 211-6.2 CCCat, su derecho a ser informado y escuchado, lo que no debe implicar hacerle responsable de las decisiones que se vayan a tomar respecto a él, pero sí tener en cuenta sus opiniones, aunque no siempre se atiendan, precisamente en la protección de sus intereses, entre otras: AP Barcelona, Sec. 18.ª, 11-2-2013 y AP Tarragona, Sec. 1.ª, 18-1-2013.
¿Qué criterio tiene la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con la custodia compartida? ¿Cómo se atribuye el uso de la vivienda familiar? ¿Y cómo se fijan las estancias? Estas y otras preguntas encuentran respuesta en nuestra Selección de Jurisprudencia sobre la Guardia y Custodia compartida, publicada en abril de 2018:
