Ana Vidal Pérez de la Ossa
Redacción Jurídica de Sepín
Los hechos enjuiciados
En el supuesto que enjuicia la STS, Sala Segunda, de lo Penal, 444/2020, de 14 de septiembre, el acusado contactó con una mujer en la calle, de quien contrató sus servicios sexuales. Fueron juntos a un descampado próximo y cuando la mujer le informó del coste de los distintos servicios, el acusado se negó a pagar nada, le golpeó fuerte en la cara y le dijo “¿te enteras ya cómo va esto?”. La víctima, ante la actitud agresiva, se mantuvo inerte para evitar una agresión física mayor y el acusado, consciente de que no había dado su consentimiento a ningún acto de carácter sexual y en el clima que había creado de violencia y sometimiento, penetró repetidamente a esta por vía anal y vaginal mientras la golpeaba, hasta que eyaculó en su boca. Después le dio un puñetazo con fuerza en la nariz, cogió su bolso y le sustrajo el teléfono móvil y un monedero.
Como consecuencia de los hechos, la víctima sufrió las siguientes lesiones: fractura de huesos propios con inflamación y heridas inciso-contusas a nivel nasal, de labio superior y cervicalgia postraumática. Para su sanación necesitó una primera asistencia facultativa y aplicación de puntos de sutura. Tardó en curar 30 días. Los objetos sustraídos fueron tasados en 80 euros.
Aplicación de la agravante de género
La Audiencia Provincial de Alicante condenó al acusado por un delito de agresión sexual, otro de lesiones, y otro de robo con violencia e intimidación en las personas, con la concurrencia de la circunstancia agravante de género.
Se le impusieron las siguientes penas: por el delito de agresión sexual, diez años de prisión e inhabilitación absoluta, libertad vigilada y prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicación durante doce años, además de la obligación de participar en un programa de educación sexual; por el delito de lesiones, la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicación por cualquier medio con la víctima durante cinco años; y por el delito de robo con violencia e intimidación en las personas, dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicación por cualquier medio con Frida durante cinco años.
En concepto de responsabilidad civil, se impone al procesado la obligación de indemnizar en la cantidad de 1000 euros por las lesiones y 80 euros por los efectos sustraídos.
El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana resolvió el recurso de apelación confirmando íntegramente la sentencia de instancia.
El acusado planteó recurso de casación ante el Tribunal por infracción de ley y de precepto constitucional, que ha quedado resuelto con la sentencia que comento respecto a la circunstancia agravante del art. 22.4ª CP: “cometer el delito por motivos… de discriminación… por razones de género”.
La circunstancia agravante de discriminación por razón de género
Como ya apuntábamos respecto a la no necesidad de probar el elemento machista en la aplicación de la agravante de género con motivo de la STS, Sala Segunda, de lo Penal, 99/2019, de 26 de febrero y reiteramos ahora, “La razón de ser de esta agravante, tal como establece el preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, es entender el género, de conformidad con el Convenio de Estambul, como «los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres», puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo. Recordamos, con esto, que en el art. 22.4 CP ya existe la agravante por razón de sexo, que se refiere a causas biológicas y no culturales.
De esta manera, la agravante de género pasa a salir de los tipos previstos en el Código Penal de violencia de género, para ser aplicable a cualquier supuesto, exista o no relación de pareja, siempre que exista una asimetría entre varón-autor y mujer-víctima como reflejo de discriminación —pues en otro caso entraría en conflicto con la agravante por razón de sexo—, tal como se pedía en el Convenio de Estambul”.
En el supuesto de la sentencia analizada, se plantea la posible vulneración del principio non bis in idem, al considerar que el delito contra la libertad sexual subsume la utilización de violencia física y psíquica y la superioridad para lograr satisfacer los propósitos sexuales. Sin embargo, el género no es una de las razones tenidas en cuenta por el legislador a la hora de aplicar el tipo de violación. Los artículos 178 y 179 del Código Penal protegen la libertad sexual tanto de las mujeres como de los hombres, sin que exista en su redacción ninguna mención a la discriminación por razón de género o por cualquier otra causa.
Este tipo penal consiste en un ataque a esta libertad sexual mediante el “acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros u objetos por alguna de las dos primeras vías”, utilizando violencia o intimidación para vencer la resistencia de la víctima. La violencia o intimidación no hace falta que sean irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, es bastante que sean suficientes y eficaces en la situación concreta para alcanzar el fin planteado, paralizando o inhibiendo la posible resistencia de la víctima. De esta forma, la calificación jurídica tendrá en cuenta la actitud del sujeto activo y no la resistencia de la víctima. En cuanto al elemento subjetivo, requiere un dolo genérico: conocer y querer los elementos del tipo, tanto en la forma de comisión para vencer la resistencia de la víctima como en la entidad del acometimiento sexual.
En el caso estudiado, el acusado golpeó a la víctima para crear un clima de violencia e intimidación, luego la penetró anal y vaginalmente y después eyaculó en su boca.
La circunstancia de agravación de género requiere un plus del que se deduzca una manifestación de la grave y arraigada desigualdad que perpetúa los roles asignados tradicionalmente a los hombres y las mujeres, conformados sobre el dominio y la superioridad de aquellos y la supeditación de éstas. No es tanto la intención de subordinar, humillar o degradar a la mujer, pero sí que de los hechos se deduzca esa desigualdad de roles, consustancial a la superioridad del varón sobre la mujer que motiva el acto. Sin que sea necesario que el hombre y la mujer sean miembros de una pareja, pues los esquemas pueden reproducirse en cualquier tipo de relación entre hombre y mujer. Así, se tendrá en cuenta la aplicación de la agravante cuando se coloque a la víctima en un papel de subordinación que mantengan la discriminación histórica y socialmente aceptada. Y que el sujeto activo haya aceptado voluntariamente ese comportamiento.
Y aunque las relaciones sexuales sea uno de los ámbitos donde perviven estereotipos de género, no todo delito contra la libertad sexual llevado a cabo por un hombre contra una mujer conllevará la aplicación de la agravante y, de hecho, en muy pocos casos se aprecia.
¿Por qué se aplica la agravante en este caso?
El acusado, en primer lugar, se niega a pagar los servicios sexuales, golpea a la víctima, le dice “te enteras ya cómo va esto” y la penetra anal y vaginalmente varias veces, cuando con una ya hubiera consumado el tipo, al terminar eyacula en su boca y después le da un fuerte puñetazo, tras lo que le roba el móvil y el monedero.
La frase que el acusado dice a la víctima y la forma de llevar a cabo la agresión, no solo satisfaciendo su deseo sexual y golpeándola o intimidándola para vencer su resistencia, sino cosificando el cuerpo de esta como mero objeto sexual, penetrándola por distintas vías, eyaculando en su boca y dándole un puñetazo al terminar, conllevan ese plus de discriminación, esa perpetuación de la cultura de la violación tan arraigada en el machismo, como símbolo de poder sobre la mujer y de sometimiento de esta.
Conclusión
La agravante de género, cómo apuntaba al principio, trata de adecuar la legislación penal al Convenio de Estambul, como vía para agravar los delitos que no son típicamente de violencia doméstica o familiar. Así se viene aplicando a otros delitos como los delitos contra la vida o contra la libertad sexual, o los que no son cometidos en el seno de las relaciones de pareja o familiares y tratar de paliar las consecuencias de la violencia contra las mujeres que aún perviven en nuestra sociedad.
Sigo pensando que es necesario hilar fino para saber en qué casos es aplicable esta circunstancia, pues no existe definición legal y es la jurisprudencia la que tiene que matizarlo. De nuevo estamos ante un caso claro en el que, sin existencia de relación de pareja, se crea un trato de sumisión de la mujer al hombre para la satisfacción del deseo sexual y se extralimita en una conducta en especial degradante que muestra claramente los roles de género y la discriminación, sin que sea necesaria la prueba de esta. Quizás una reforma legislativa —otra—, tanto de los delitos sexuales, que está prevista, como de la legislación referente a la violencia de género, en la que las definiciones sean claras, ayudaría mucho a la comprensión de las figuras jurídicas y sus elementos, además de a la labor judicial a la hora de interpretar las normas. Una vez más digo: ¡ojalá no hiciera falta!
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