COVID-19, prescripción del delito y suspensión del plazo por seis meses

Mariano del Pozo Gala

Abogado especializado en Derecho Penal

El Real Decreto 463/2020 (SP/LEG/28571) por el que se declaró el estado de alarma estableció, como es conocido, la suspensión de plazos procesales así como la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad en virtud de sus disposiciones adicionales segunda y cuarta. Dicha suspensión ha extendido su vigencia temporal hasta la derogación de ambas disposiciones adicionales efectuada por la Resolución del Congreso de los Diputados de fecha 20 de mayo de 2020 —BOE del día 23, número 145—, derogación que se produce “con efectos 4 de junio de 2020” de modo de que “se alzará la suspensión en esa misma fecha” —apartados noveno y undécimo del Acuerdo de Consejo de Ministros autorizado por dicha Resolución—.

Desde el día 14 de marzo en que entró en vigor el Real Decreto 463/2020 se ha planteado la cuestión de si esa suspensión de plazos debía considerarse extensible a la prescripción del delito. A día de hoy son ya varios los artículos y publicaciones donde se han expuesto sólidos y plurales argumentos de los que resulta que la prescripción del delito no quedó comprendida en la suspensión de plazos acordada por aquellas dos disposiciones adicionales. Las razones esenciales al respecto se basan en la naturaleza material de la prescripción del delito, así como en la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras que consagra el art. 9.3 de la Constitución.

Ahora bien determinados autores, destacadamente Moreno Verdejo y Díaz Torrejón en su artículo “Plazos de prescripción de los delitos durante el estado de alarma declarado por el COVID-19”, publicado en este blog en fecha 30 de abril de 2020 han hecho suya la tesis anterior matizándola sin embargo de manera relevante al añadir que la suspensión de plazos procesales de la disposición adicional segunda del citado R. D. sí sería aplicable al plazo de seis meses establecido en el art. 132.2.2ª CP.

Dice esta última norma: “No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.”

Se trata del plazo que el legislador de la L.O. 5/2010, de 22 de junio (SP/LEG/6498), introdujo para adaptar el Código Penal a la Sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005, de 14 de marzo (SP/SENT/68469), y otras posteriores en las que el máximo intérprete de la norma fundamental entendía que el régimen legal de prescripción del delito entonces vigente vulneraba derechos fundamentales —en la sentencia citada, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a la presunción de inocencia—. Conforme a ese antiguo régimen de prescripción la mera presentación de denuncia o querella tenían por sí mismas efectos de interrupción de la prescripción del presunto delito, lo cual era defendido por el Tribunal Supremo en reiterada y pública discrepancia con el Tribunal Constitucional. Con la L.O. 5/2010 el legislador quiso tener en cuenta el criterio del TC pero sin desoír totalmente al TS y de ese modo modificó dicho régimen de prescripción estableciendo un nuevo sistema: la interrupción de la prescripción del delito pasa a depender del dictado de una resolución judicial motivada en la que se atribuya presunta participación en el hecho a persona determinada; con el trascendente añadido de que, a la mera presentación de denuncia o querella, el plazo de prescripción queda suspendido durante seis meses, de manera que si durante dicho plazo se dicta el referido auto “la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida a todos los efectos, a la fecha de presentación de la querella o denuncia” (párrafo segundo in fine del art.  132.2.2º CP).

Dicha regulación legal es la vigente hoy día y es este plazo de seis meses el que Moreno Verdejo y Torrejón Díaz, respetados fiscales, consideran en su artículo que habría quedado efectivamente suspendido en virtud de la disposición adicional segunda del R.D. 463/2020, señalando estos autores: “…habrá que entender que durante la vigencia del estado de alarma ese plazo de 6 meses sí está suspendido, en virtud de la naturaleza procesal del mismo, que escapa de la naturaleza material de la prescripción en sentido estricto y de sus plazos, y que, por tanto, no requiere de ley orgánica para su regulación. La consideración del plazo de 6 meses como procesal deviene de la propia naturaleza del régimen actual de prescripción.”

Es decir, estos autores consideran que los plazos materiales de prescripción del art. 131 del Código Penal no han quedado suspendidos pero sí el plazo de seis meses del art. 132.2.2ª CP —que reputan procesal a todos los efectos—. Se trata de una posición matizada con la que se pretende aunar las exigencias derivadas de la indiscutible naturaleza material de la prescripción junto con el “carácter mixto” de la fórmula por la que optó el legislador en la reforma de 2010.

Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia. 4 tomos (5.ª ed.)

Ahora bien, parece necesario avanzar un paso más en esa matización pues incluso aceptando que el plazo del art. 132.2.2ª CP fuese de naturaleza procesal, sin embargo ello no podría permitir sin más concluir que en todo caso se ha producido su suspensión en virtud del R.D. de estado de alarma[1].

El imprescindible examen de la cuestión según el caso concreto      

La disposición adicional segunda del R.D. 463/2020 acuerda la suspensión de los plazos procesales con carácter general. Pero al tiempo establece que la suspensión “no se aplicará” respecto de determinadas actuaciones en cada orden jurisdiccional. Por tanto establece excepciones. Para el orden penal especifica determinadas actuaciones que quedan exceptuadas de la suspensión y añade una cláusula según la cual el juez podrá acordar la práctica de actuaciones que “por su carácter urgente, sean inaplazables”, teniendo en cuenta que además resulta de aplicación lo dispuesto en el apartado cuarto —como cláusula de cierre para todos los órdenes jurisdiccionales— que prevé que el juez podrá acordar la práctica de “cualesquiera actuaciones judiciales que sean necesarias para evitar perjuicios irreparables en los derechos e intereses legítimos de las partes en el proceso”.

Según esto no parece conforme con la propia norma de derecho excepcional la interpretación de los autores repetidamente citados según la cual el plazo de seis meses del art. 132.2.2ª CP haya de darse por suspendido en todo caso y sin atender a las circunstancias del caso concreto.

Más acorde resulta con la disposición adicional segunda del R.D. que, vigente la misma, el juez debiese examinar cualquier posible actuación jurisdiccional —para decidir practicarla o no— en función de los parámetros legalmente establecidos, a saber, si resultaba urgente por inaplazable, o si por no practicarla se podría causar perjuicio irreparable a alguna de las partes. Conforme a este criterio que es el que sostiene el presente texto la cuestión de si el plazo del art. 132.2.2ª CP quedaba suspendido debe resolverse según las circunstancias del caso concreto, atendiendo al riesgo efectivo de prescripción, de manera que a la presentación de denuncia o querella el juez, incluso estando vigente la suspensión de plazos acordada por el R.D. 463/2020, debía comprobar si ese riesgo existía, con la obligación insoslayable de conjurarlo en caso necesario mediante el dictado de la resolución motivada que atribuyese la presunta participación en el hecho delictivo a determinada persona.

Los partidarios de entender suspendido en todo caso el plazo de seis meses del art. 132.2.2ª CP añaden otro argumento en pro de su tesis. Así señalan Moreno Verdejo y Díaz Torrejón que ”entender que este último plazo de 6 meses no queda suspendido durante el estado de alarma, equivaldría prácticamente a dejar sin efecto este régimen mixto configurado por el legislador, de forma que la presentación de la denuncia o querella pudiera no tener ningún alcance, ya que los jueces pueden verse impedidos para dictar auto en los meses posteriores, ante la paralización de la administración de justicia, y no por inactividad propia, sino de un sistema que, ante una situación excepcional, se encuentra en suspensión temporal de sus actividades.”

Este criterio no parece suficiente porque más allá de las dificultades prácticas que haya sufrido un órgano judicial por causa de la pandemia, la norma excepcional dictada el 14 de marzo imponía al juez de instrucción una obligación configurada en tales términos que de ella resultaba que el juez debía analizar toda posible actuación procesal surgida durante el período de alarma. ¿De qué otro modo podría determinar el juez que una actuación era urgente por inaplazable o susceptible de causar perjuicios irreparables si no se practicaba?

Por ese motivo parece acertado sostener que durante el estado de alarma o, dicho con más propiedad, durante la suspensión de los plazos procesales[2] el juez de instrucción, dentro de su competencia objetiva para la investigación del delito determinada por el art. 87.1.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no ha podido quedar en la inacción. Muy al contrario, ante la interposición de una denuncia o querella que le haya correspondido en virtud de normas de competencia territorial y en su caso reglas de reparto, el juez habrá debido realizar un examen preliminar de esa denuncia a fin de determinar precisamente si en tal caso concreto resultaba o no necesaria una actuación procesal excepcional conforme a los términos del real decreto de estado de alarma, entre ellas evitar una posible prescripción de delito. Y esto ha debido hacerlo de oficio, o sea sin necesidad de que una parte procesal —el denunciante si se había personado o el querellante— impulsase el proceso pidiendo lo anterior.

En este sentido, vigente la disposición adicional segunda, se mantenía el deber del letrado de la administración de justicia de dar cuenta al juez de instrucción de la presentación de una denuncia o querella, y también el deber de este último de adoptar desde luego las resoluciones que fuesen necesarias en cada concreto. En el contexto de la suspensión de plazos procesales como consecuencia del COVID-19 se trataba de obligaciones instrumentales cuyo cumplimiento era imprescindible para determinar prima facie si una actuación jurisdiccional estaba incluida entre las urgentes e inaplazables o susceptibles de causar perjuicio irreparable.

En una exposición no exhaustiva cabe entresacar de las leyes procesales algunas de estas obligaciones que corresponden al Letrado de la Administración de Justicia y al Juez:

– Art. 455 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: “Será responsabilidad del Letrado de la Administración de Justicia organizar la dación de cuenta, que se realizará en los términos establecidos en las leyes procesales.”

– Art. 456 LOPJ: “1. El Letrado de la Administración de Justicia impulsará el proceso en los términos que establecen las leyes procesales.

  1. A tal efecto, dictará las resoluciones necesarias para la tramitación del proceso, salvo aquéllas que las leyes procesales reserven a Jueces o Tribunales. Estas resoluciones se denominarán diligencias, que podrán ser de ordenación, de constancia, de comunicación o de ejecución.”

– Art. 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal “Formalizada que sea la denuncia, se procederá o mandará proceder inmediatamente por el Juez o funcionario a quien se hiciese a la comprobación del hecho denunciado, salvo que éste no revistiere carácter de delito, o que la denuncia fuere manifiestamente falsa. En cualquiera de estos dos casos, el Tribunal o funcionario se abstendrán de todo procedimiento, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurran si desestimasen aquélla indebidamente.”

– Art. 303 LECrim, párrafo primero: “La formación del sumario, ya empiece de oficio, ya a instancia de parte, corresponderá a los Jueces de instrucción por los delitos que se cometan dentro de su partido o demarcación respectiva, y en su defecto a los demás de la misma ciudad o población con ellos o por su delegación, a los Jueces municipales.”

– Art. 312 LECrim: “Cuando se presentare querella, el Juez de instrucción, después de admitirla si fuere procedente, mandará practicar las diligencias que en ella se propusieren, salvo las que considere contrarias a las leyes, o innecesarias o perjudiciales para el objeto de la querella, las cuales denegará en resolución motivada.”

De todo esto resulta que incluso durante el estado de alarma ha seguido pesando sobre el juez la obligación de examinar cada querella o denuncia recién presentada, sin demora. Y ello para determinar si había actuaciones urgentes que realizar. Otra cosa equivaldría a que la entrada de una denuncia o querella en un juzgado pudiera ser seguida durante semanas o meses de una completa inactividad y con claro peligro de no advertir la necesidad de actuación urgente, no solo las relativas a la prescripción sino de cualquier otra clase, v. gr. el testigo en peligro de muerte, la inspección ocular que requiere actuación inmediata y que en caso de delitos graves es conveniente que sea practicada por el juez, etc. (Esto sin perjuicio de la entrada en juego de las normas de sustitución si el juez titular de un órgano se hallase en situación de baja médica a causa de la epidemia u otras).

La argumentación queda reforzada por la Resolución del Ministerio de Justicia de fecha 13 de abril de 2020 por la que se adaptaba la prestación del servicio público de Justicia al Real Decreto 487/2020, de 10 de abril (que acordó una de las prórrogas del estado de alarma) y que establecía como uno de sus principios de actuación la “Normal prestación de servicios no esenciales, siempre que lo permitan los medios materiales, en cumplimiento del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, de estado de alarma cuya determinación de suspensión de plazos procesales no implica la inhabilidad de los días.”

El caso concreto: al borde de la prescripción

La suspensión de plazos procesales por causa del Covid-19 se ha extendido por tiempo de ochenta y tres días. Ninguna infracción penal cometida en ese período ha podido prescribir antes del 5 de junio[3], ni siquiera un delito leve de la jurisdicción de menores. El riesgo de prescripción durante esos 83 días se refiere a delitos cometidos mucho antes del 14 de marzo de 2020 y respecto de los cuales el cómputo del plazo de prescripción abocase a la extinción de la responsabilidad penal durante el período de excepción o poco tiempo después del levantamiento de plazos del 4 de junio. Tal cosa sin embargo solo se habría podido producir si el juzgado de instrucción, recibida la notitia criminis, hubiera dejado transcurrir una parte sustancial del plazo de seis meses del art. 132.2.2ª CP antes del 14 de marzo.

Piénsese en un delito de estafa de los arts. 248 y 249 CP cometido en fecha 15 de octubre de 2014. Al estar castigado por pena de prisión de hasta tres años, le correspondía un plazo de prescripción de cinco, luego en el caso concreto la prescripción se produciría el 15 de octubre de 2019. Supóngase presentada denuncia en fecha 14 de octubre de 2019 y que el juzgado no hubiera aún dictado el auto del art. 132.2.1ª CP llegado el día 14 de marzo de 2020. De este modo se habrían ya consumido cinco meses del plazo de seis establecido en el 132.2.2ª CP. ¿No debería aquí reputarse urgente el dictado del auto conforme a la disposición adicional segunda del R.D. 436/20? La respuesta ha de ser afirmativa. El juez tras la entrada en vigor del R.D. claramente hubiera debido considerar el dictado de ese auto como actuación urgente —y por tanto no suspendida— a fin de evitar la prescripción. Lo contrario, dar por suspendido el plazo del art. 132.2.2ª CP en virtud del estado de alarma, supondría ampliar injustificadamente un plazo que el Juzgado, ya antes del 14 de marzo, había dejado correr en gran parte sin dictar la resolución motivada; esto no parecería ajustado a las exigencias de seguridad jurídica del instituto de la prescripción, ni a la configuración de excepciones realizada por la disposición adicional segunda del R.D. 463/2020.

Reinicio de plazos conforme al Real Decreto-Ley 16/2020

La anterior conclusión no parece desvirtuada por esta otra norma, de fecha 28 de abril, “de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19, en el ámbito de la Administración de Justicia” (Real Decreto-Ley 16/2020; SP/LEG/29451). Su art. 2.1 dispone que aquellos plazos procesales cuya suspensión se hubiera producido en virtud del R.D. 463/2020 “volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente”.

Parece problemática la aplicación de esta norma al plazo del art. 132.2.2ª CP dado que con ello la suspensión del plazo de prescripción del delito quedaría ampliada por tiempo considerable, un tiempo que de hecho según las circunstancias del caso concreto podría incluso más que duplicar el plazo original de seis meses. En el ejemplo expuesto más arriba si se admitiese que el plazo del art. 132.2.2ª CP quedó suspendido el día 14 de marzo —momento en que ya habían transcurrido cinco meses del plazo original— significaría que en total el plazo de prescripción habría quedado suspendido durante un total de once meses (cinco iniciales más seis de reinicio) y ochenta y tres días. Y aun se podrían proponer casos más extremos y elocuentes.

Cabe plantearse seriamente si de esa manera no se estaría incidiendo en una modificación del régimen de prescripción, modificación retroactiva y desfavorable para el presunto autor del delito quien en la práctica podría ver eventualmente incrementado el plazo de prescripción de manera sustancial. Es por esto que tampoco se puede compartir la tesis sostenida por los autores citados al comienzo de este texto. Dichos autores asientan su postura en la proclamada naturaleza procesal del plazo del art. 132.2.2ª CP y en el “carácter mixto” del régimen de prescripción que obró la L.O. 5/2010. Aparte de lo asistemático que supondría aceptar la inclusión de un plazo procesal en una norma material como es el Código Penal, el Tribunal Supremo al referirse a la nueva regulación de la prescripción introducida en 2010 se ha limitado en Sentencias como la 905/2014, de 29 de diciembre (SP/SENT/796145), a calificarla como “una regulación integradora de una materia que había sido objeto de un debate jurídico entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional” añadiendo el Alto Tribunal que con la entonces nueva regulación “dichos criterios se han refundido ganándose en seguridad jurídica”.

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Hasta la fecha efectivamente podía argumentarse que aquella reforma legislativa en materia de prescripción había redundado en una mayor seguridad jurídica. Sin embargo, ante la insólita situación causada por el COVID-19 y la suspensión de plazos procesales dispuesta por el R.D. 463/2020, sí cabe dudar de que de que sea conforme a derecho y redunde en una mayor seguridad jurídica el entender suspendido el plazo del art. 132.2.2ª CP, y no solo en supuestos de urgencia sino acaso en cualquier supuesto dada la notable ampliación del plazo de prescripción que ello supondría, el carácter retroactivo de tal ampliación y la incertidumbre que ello proyectaría sobre el presunto autor del delito.

La seguridad jurídica se vería así afectada de manera inaceptable. Esto puede ser una indeseada y —hasta la fecha— postrera consecuencia de aquella pugna entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo que llevó a que el legislador de la L.O. 5/2010 intentase conciliar posiciones de un modo que tal vez resultase técnicamente forzado. Habiéndose comenzado por injertar un plazo de naturaleza pretendidamente procesal en la regulación material de la prescripción que tiene sede en el Código Penal, ahora una vez declarado el estado de alarma en 2020 ese injerto se desvela como un cuerpo extraño de problemática interacción con la regulación material de la prescripción, y que finalmente —si se aceptase la tesis de la suspensión— terminaría por suponer una modificación de índole material vía ampliación sustancial del plazo de prescripción. Tampoco se puede olvidar que hay pocos plazos procesales tan extensos como el de seis meses del art. 132.2.2ª CP.

Y aún resta una última cuestión a fortiori que se antoja insoluble desde el punto de vista de la imprescindible certeza en la aplicación de la ley penal. Dado que el Real Decreto-ley 16/2020 fue publicado en el BOE el 29 de abril, hasta esa fecha y desde el comienzo del estado de alarma el operador del derecho —aquí en un primer momento el juez— no podía conocer por anticipado que, en virtud del art. 2.1 del citado R.D.-ley, el plazo de suspensión del art. 132.2.2ª CP luego “volvería a computarse desde su inicio” a partir del 4 de junio; esto es, el juez desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 29 de abril de 2020 no podía saber que dispondría del plazo suplementario que implica el “reinicio” de plazos. Y esto indudablemente hubiera debido llevarle antes del 29 de abril de 2020 a considerar el dictado del auto de determinación como actuación procesal urgente por inaplazable. Y tampoco parece de recibo hacer de distinta y peor condición a estos efectos aquellos casos en que el plazo original de seis meses venciera tras el 29 de abril de 2020 —una vez que el juez conoció la norma legal del “reinicio”— porque ello incidiría en una inseguridad jurídica aún mayor.

En resumen se está ante una situación en que una norma extraordinaria como es el R.D. 463/20 introduce temporalmente unas reglas procesales suspendiendo plazos. En principio esta regulación parece abarcar determinada norma de prescripción cuya naturaleza se dice procesal. Pero indeseablemente ello colisiona y provoca disfunciones con las restantes normas que regulan la prescripción del delito cuya naturaleza material en absoluto se compadece con la inseguridad jurídica provocada por una ampliación sustancial de un plazo de prescripción.

La casuística podrá ser variada. Pero con toda probabilidad una vez llegado el 5 de junio de 2020 van a ser numerosos los casos en que los operadores jurídicos —ahora también letrados— habrán de considerar si la discutida suspensión del plazo de los seis meses sea cual sea su naturaleza tenga incidencia determinante en el cómputo de la prescripción del delito en el caso concreto[i].

[1] Conviene aclarar que el informe de la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado de fecha 3 de junio de 2020 titulado “La prescripción de los delitos durante el estado de alarma” (SP/DOCT/106546) no entra en este concreto particular de si el plazo de suspensión de la prescripción establecido en el art. 132.2.2ª CP debe entenderse suspendido en virtud del R.D. 463/2020.

[2] Para ajustarse al criterio de la Resolución del Congreso de los Diputados de fecha 20 de mayo de 2020 que dejó de vincular la suspensión al estado de alarma tal como había hecho inicialmente el R.D. 463/2020.

[3] Primer día de reanudación de cómputo de plazos

[i] En la medida en que se acepte que la suspensión del plazo del art. 132.2.2ª CP supone una relevante prolongación material del plazo de prescripción del delito, renacen además otras objeciones desde el punto de vista constitucional al haberse dispuesto la suspensión de los plazos procesales en virtud de la declaración de estado de alarma y no de estado de excepción, y ello a pesar de que la modificación sustancial del plazo de prescripción supondría una limitación de derechos fundamentales. Al respecto, ver el previo artículo, Mariano del Pozo Gala, “Prescripción penal, estado de alarma y estado de excepción”.

4 comentarios en “COVID-19, prescripción del delito y suspensión del plazo por seis meses

  1. Mariano, muy interesante y detallado artículo sobre la prescripción y la caducidad de los delitos, derivado de la infinidad de Decretos dictados en el estado de alarma.Muchas gracias

  2. Brillante. Muy lúcido y agudo artículo de opinión, con el que estoy totalmente de acuerdo. Por lo que se ve todo nace de una antigua pugna entre el TS y el TC, que el legislador no se ha atrevido o no ha querido resolver. De aquéllos polvos…

  3. Si una persona hace un delito de estafa el 16 de junio del 2019 esta prescribe el 16 de junio del 2020…pero con el tema del COVI19,cuando prescribiria esta?Un saludo

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