La acusación de prevaricación en defensa de los consumidores

Adela del Olmo

Directora del Mercantil, concursal y reclamaciones bancarias de Sepín

Una conocida firma de abogados ha presentado una querella contra cinco magistrados de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, por presunta prevaricación al dictar una sentencia en contra de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en concreto de la sentencia del TJCE/TJUE, Sala Gran Sala, de 3 de marzo de 2020 (SP/SENT/1038301) sobre la cláusula IRPH. En esta sentencia el Tribunal consideraba que según la interpretación del art 1, apartado 2 de la Directiva 93/13, la cláusula IRPH sí está comprendida en su ámbito de aplicación porque no es ni obligatorio ni imperativo que las entidades de préstamo la incluyeran en los préstamos hipotecarios, por ello, los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del art 4, apartado 2 Directiva 93/13. Y razonaba que para que la cláusula IRPH resulte transparente, el consumidor debe recibir información clara sobre su método de cálculo para comprender las consecuencias económicas de su inclusión y sobre la evolución en el pasado del índice y que la Directiva 93/13 no se opone a que, en caso de declaración de nulidad de la cláusula IRPH, tipo de referencia para el cálculo de los intereses variables, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable.

Cláusula IRPH. Cómo efectuar una reclamación judicial · Análisis práctico y Formularios. 2.ª Edición

La mencionada firma de abogados cree que la Sección 15 de la AP de Barcelona da por buena esta cláusula abusiva y considera que no precisa de control judicial para comprobar si el consumidor estaba bien informado. Lo que puede suponer un delito de prevaricación por ir en contra de la jurisprudencia del TJUE. Imputa a la AP la infracción del art 4 bis.1 LOPJ: “Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.”.

Sobre la prevaricación, el art 404 del código penal, regulado en el Título XIX, donde se encuentran tipificados los delitos contra la administración pública, recoge lo siguiente:

A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años”.

Por otro lado, el art 24 del mismo código, regula lo que debe entenderse por autoridad y por funcionario público: “1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.

2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.” La arbitrariedad del art 404 del Código Penal ha de ser grave y objetiva, suponiendo una incompatibilidad notoria y manifiesta entre la resolución y lo que establezca el Ordenamiento Jurídico.

Vamos a analizar a continuación la sentencia (634/2020) de la AP de Barcelona, sección 15, de 24 de abril de 2020 (SP/SENT/1051303) que ha generado toda esta polémica.

Los demandantes interpusieron demanda contra BBVA solicitando la nulidad de varias cláusulas incluidas del préstamo con garantía hipotecaria, se invocaba la legislación y jurisprudencia sobre protección de consumidores frente a cláusulas abusivas.

Entre las cláusulas cuestionadas, se pedida la nulidad de la cláusula que referenciaba el interés remuneratorio variable al índice IRPH. Contra el fallo de instancia, el consumidor interpone recurso de apelación en el que cuestiona los pronunciamientos referidos a la validez de la cláusula IRPH.

El primer razonamiento que sostiene la AP es que el índice IRPH no es una condición general de contratación. En un contrato de préstamo las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponden al Banco de España.

La Circular 5/1994, del Banco de España (BE), que modifica la 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada a su vez por la Circular 7/1999, regulaba los índices oficiales para operaciones a interés variable.

Por lo tanto, la Audiencia entiende que estos índices no son condiciones generales de la contratación, sino índices definidos y regulados por disposición legal.

Pero la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 consideró que las entidades bancarias no estaban obligadas a incluir en sus préstamos hipotecarios la aplicación de uno de los índices oficiales, por lo que la referencia al IRPH no es el resultado de una disposición legal o reglamentaria imperativa. Por ello, sin perjuicio de que el juzgado remitente compruebe este extremo, la cláusula sí está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13.

Pero el TJUE no habilita para examinar el modo en el que se establece este ni el modo de cálculo, ni los elementos que pueden servir al regulador para fijarlo.

El tipo de referencia establecido por el BE se incorpora a los contratos de préstamo por medio de una condición general de la contratación, pero la incorporación del índice por medio de una condición general no convierte ese índice en una condición general.

El art. 4 LCGC (Ley de condiciones generales de la contratación) excluye del ámbito de esta ley las «condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes«.

Por lo tanto, no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de contratación que responde a una disposición administrativa supletoria, porque el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos viene garantizado por la intervención de la administración pública.

Lo que implica que en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación no se pueda entrar a valorar el modo en el que se ha fijado un tipo de referencia legal, ni si puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en su configuración se han podido tener en cuenta elementos no adecuados. Tampoco se puede ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en su determinación. Porque todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

Ni la normativa española, ni la Directiva 93/13, ni la jurisprudencia que la desarrolla nos permiten realizar los controles de abusividad respecto de los tipos de referencia fijados por el regulador.

La sentencia del pleno de la Sala primera del TS, 669/2017, de 14 de diciembre de 2017 (SP/SENT/930241), determinó que la cláusula que establece el interés remuneratorio puede ser una condición general de contratación cuando no ha sido negociada individualmente y que un índice de referencia legal puede incorporarse al contrato por medio de una condición general.

Por ello, ha de controlarse la transparencia de la cláusula a través de la cual el índice se incorpora al contrato, pero los tribunales del orden jurisdiccional civil no pueden enjuiciar la formación de cualquiera de esos índices.

La citada sentencia del TJUE estableció que la cláusula por la que se estipula la retribución del préstamo mediante intereses que se calculan según un tipo variable debe someterse al control de transparencia material, que sólo es posible respecto de aquellas cláusulas que definen el objeto principal del contrato.

En el caso enjuiciado, la AP considera que la cláusula es clara y precisa y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés remuneratorio se calcula a partir de un tipo controlado por el BE, por ello supera el control de inclusión y el control de transparencia en toda su amplitud.

Atendida la esencialidad de la cláusula y al ser el IRPH un índice oficial fácilmente accesible para un consumidor medio, este puede percibir sin ninguna dificultad su importancia económica y jurídica.  En este punto, la AP entiende que la anterior conclusión no queda en entredicho por la reciente Sentencia del TJUE y que esa valoración corresponde exclusivamente al juez nacional. Para ello el TJUE tuvo en cuenta que los elementos principales de cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el BOE.

Por otra parte, el Tribunal añade que el juez remitente deberá comprobar si el banco cumplió las obligaciones de información que le imponía la normativa nacional:

«Según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible«.

La citada Orden EHA/2899/2011 incluye la obligación de ofrecer información precontractual a través de lo que se llama Ficha de Información Precontractual (FIPRE) y, una vez obtenida información del cliente, a través de la Ficha de Información Personalizada (FIPER).

Pero no obliga a proporcionar información sobre la evolución del tipo de interés de referencia ofrecido por el banco, requisito que tampoco aparece en el art. 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

La Circular 5/1994, obligaba al BE a dar una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicaban mensualmente, en el BOE. Además, la AP de Barcelona considera que es notorio que, cuando se suscribió el préstamo, los distintos índices de referencia se difundían, confrontados entre sí, en buena parte de medios de comunicación, generalistas y especializados.

La Sentencia del TJUE es clara en el sentido de no considerar necesario que el método de cálculo del IRPH, o de cualquier índice que sirva como referencia para el cálculo del interés variable, conste en el contrato. Es suficiente, a los efectos de la transparencia, que el contrato incluya la disposición legal en la que se recoge ese índice y su fórmula de cálculo.

También lo destacaba así el Abogado General en sus Conclusiones de 10 de septiembre de 2019 (SP/DOCT/83247).

Sobre la falta de transparencia, la AP considera que no implica automáticamente la nulidad de la cláusula, sino únicamente que el juez pueda comprobar si es o no abusiva. Si, una vez analizadas las circunstancias del caso, el juez nacional estima que la cláusula no es trasparente, ha de comprobar si la misma es abusiva. El art 6. 1 de la Directiva 93/13 sanciona con la nulidad las cláusulas abusivas y el art 3.1 las define como aquellas que «pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato«. Esa valoración ha de hacerse en el momento en el que se suscribe el contrato. Como establecen el art. 4.1 Directiva y el art. 82.3 RDL 1/2007, » el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa«.

Pero el art 4.1 excepciona de la posibilidad de apreciar del carácter abusivo aquellas cláusulas que se refieran » a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra«.

En el caso enjuiciado, el desequilibrio consistiría en que, a la fecha de la celebración del contrato, ese índice fuera gravemente perjudicial para el consumidor. Si esa valoración ha de hacerse en el momento de la celebración del contrato, no puede hacerse en función de la evolución posterior del índice pactado, ya que el banco no tiene ninguna capacidad de influir decisivamente en su determinación y lógicamente no conoce su futura evolución.

Además, es dudoso que la elección de uno de los tipos de referencia sea contraria a la buena fe, ya que se trataba de uno de los seis tipos de referencia elaborados por el BE.

Una vez analizado el contenido de la sentencia de la AP de Barcelona, ¿puede considerarse que infringe la sentencia del TJUE, y si lo hace, esa infracción implica que nos hallemos en presencia de un delito de prevaricación? Al margen de las respuestas que cada uno de nosotros consideremos oportunas, el recurso al delito de prevaricación no deja de ser una vía apenas transitada de poner en duda las resoluciones judiciales que contradicen la Jurisprudencia del TJUE en detrimento de los consumidores.

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