La flexibilidad laboral, ¿una asignatura pendiente?

José F. Santiago Hidalgo

Redacción Jurídica Sepín Laboral y Seguridad Social

De un tiempo a esta parte no dejamos de observar diferentes noticias que afectan de forma directa al trabajador en el día a día, laboralmente hablando y en sus relaciones contractuales con las empresas. Especialmente en aspectos relacionados con la jornada de trabajo, desde la discutida adaptación de la jornada o “jornada a la carta” solicitada y difícilmente acordada con el empresario para desempeñar el ejercicio de la actividad a efectos de conciliar la vida laboral y familiar, hasta el debatido derecho a proteger la salud y poder disfrutar de una baja médica estando incluso justificada, como ha ocurrido con la polémica Sentencia del Tribunal Constitucional, de 16 de octubre del 2019 (incluida en la Revista Digital Laboral y Seguridad Social n.º 45 Diciembre 2019), – y que tanto revuelo social ha causado – siendo objeto de derogación por el nuevo Gobierno, desde el pasado 20-2-2020, el absentismo como causa de despido objetivo y que venía regulado en la letra d) del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores.

Es cierto que la formalización del contrato suscrito para la prestación de servicios nace por lo convenido y las cláusulas pactadas entre las partes, en conformidad además con el Convenio regulador aplicable del sector correspondiente. Pero también es cierto que el sector empresarial, o nuestra cultura empresarial, tiene dificultades para adaptarse a los nuevos tiempos por la mayor flexibilidad que se está alcanzando en las relaciones laborales, interpretando y llevando a cabo unas políticas algo obstaculizadoras que en ocasiones superan el ius variandi empresarial, suponiendo un cierto abuso, frente a los derechos aprobados en favor de los trabajadores. Estos derechos están siendo reconocidos, bien en los diferentes Convenios reguladores, o bien a través de la aplicación de los apdos. 7 y 9 del art. 34 del Estatuto de los Trabajadores, acerca de la obligación del registro diario de la jornada, modificados por el RD-Ley 8/2019, con el objeto de evitar el exceso de horas realizadas y garantizar la salud, o bien conforme al apdo. 8 del mismo artículo, también modificado, respecto a la adaptación de la duración y distribución de la jornada de trabajo, considerando incluso la prestación del trabajo a distancia (teletrabajo), con el objeto de facilitar la conciliación de la vida laboral y familiar, introducido por el RD-Ley 6/2019.

Estas posturas, en ocasiones contrarias a la negociación y al pacto con los trabajadores, incluso cuando no se atiende realmente a las necesidades organizativas o productivas de la empresa y no tomando en consideración las necesidades personales de los trabajadores, están haciendo que se incremente el volumen de litigios a resolver en nuestros Tribunales sobre estos asuntos.

En este sentido, nos preguntamos ¿dónde queda el principio de la buena fe que debería presidir toda relación contractual entre las partes? Debe tenerse en cuenta que en el art. 5 ET se establecen los deberes básicos de los trabajadores y en el art. 20.2 del ET se reconoce que “En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe.” De forma que “la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho” (Art. 7.1 Código Civil y Sentencias del Tribunal Supremo de 21 enero 1986, 22 mayo 1986 y 26 enero 1987)

Pues bien, partiendo de este principio con el que las partes deberían formalizar sus relaciones contractuales y tras someter las diferencias a los Tribunales, se han venido produciendo ya algunas resoluciones desde los Reales Decretos 6/2019 y 8/2019 que vienen a flexibilizar las relaciones laborales al no reconocerse las pretensiones y solicitudes de los trabajadores. Así destacamos algunas sentencias al respecto en función de los aspectos más controvertidos.

  • Aspectos referentes al control del registro de jornada: impuesto por el RD-Ley 8/2019, obligando a las empresas a registrar la entrada y salida, en cumplimiento de la jornada pactada y controlar el exceso de horas conforme a Convenio. Sin embargo, el registro de jornada, se ha extendido al control de los trabajadores, actuando en ocasiones no precisamente con la supuesta buena fe y controlando tiempos de descanso:

a) En este sentido, el ejemplo más reciente ha sido la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 10 de diciembre de 2019, al considerar que las pausas parar fumar o tomar café no deben considerarse tiempo de trabajo y los cuales deberían ser sometidos al registro de esos tiempos. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de septiembre de 2015 (incluida en la publicación digital Casuística jurisprudencial sobre la jornada efectiva de trabajo, febrero 2020), reconoce la nulidad de esta modificación sustancial, por lo que seguramente será revocada.

b) Destacar la Sentencia del TJUE, Sala Gran Sala, de 14 de mayo de 2019 (incluida en la publicación digital El registro de jornada y su repercusión sobre el control horario y el trabajo efectivo , julio 2019), en la que se reconoce la obligación de los Estados miembros en virtud de la seguridad y salud de los trabajadores, estableciendo un sistema para computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador.

c) Así mismo, diferentes sentencias reconocen el incumplimiento del deber del registro diario de jornada en supuestos de contrato a tiempo parcial, cuando hay presunción «iuris tantum» de ser jornada completa (TSJ Andalucía, Sevilla, Sala de lo Social, de 3 de julio 2019 ; TSJ Castilla y León, Valladolid, Sala de lo Social, de 24 de mayo de 2019; TSJ Andalucía, Granada, Sala de lo Social, de 3 de octubre 2019).

  •  Aspectos referentes al tiempo efectivo de trabajo:  

a) En Sentencia de la Audiencia Nacional, de 31 de octubre de 2019 (incluida en la publicación digital «Casuística jurisprudencial sobre la jornada efectiva de trabajo«, febrero 2020), se considera tiempo efectivo de trabajo los desplazamientos desde el domicilio del trabajador al domicilio del cliente y viceversa, porque la actividad empresarial no es posible sin realizar dichos desplazamientos al tratarse del mantenimiento preventivo de los equipos de los clientes.

b) Igualmente a través a de la Audiencia Nacional, en sentencia de 10 de octubre de 2019, se reconoce en el sector del Contact Center el derecho al disfrute de una pausa de cinco minutos por cada hora de trabajo efectivo, independientemente de la distribución de jornada y horarios.

  • Aspectos referentes a la adaptación de la jornada a efectos de la conciliación laboral y familiar:

La entrada en vigor del RD-Ley 6/2019 ha supuesto una revolución a efectos de garantizar y facilitar la conciliación de la vida laboral y familiar, en aras de proteger la igualdad y la no discriminación de género, aunque es un derecho no regulado. Es en el contexto europeo donde debemos fijarnos para considerar el derecho al respeto de la vida privada y familiar, conforme a los arts. 7 y 33 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea – SP/LEG/7352 -. Por ello, la introducción del RD ha supuesto presunción muy favorable por imperativo del art. 14 de la Constitución y con el consiguiente derecho a indemnización por los daños morales. Destacamos entre otras resoluciones:

a) Sentencia del Tribunal Constitucional, de 30 de septiembre 2019, donde se reconoce discriminación por razón de sexo al impedir el INE la incorporación a una plaza obtenida en un proceso selectivo sin valorar que la adjudicataria estaba en baja por maternidad y no poder conciliar.

b) Es relevante la Sentencia del Juzgado de lo Social Valladolid, de 22 de noviembre 2019, al reconocer el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar, aun teniendo hijos mayores de 12 años, al concurrir circunstancias familiares sobrevenidas, por la dificultad laboral del marido al desplazarse por todo el territorio teniendo que pernoctar la mayoría de días. Y más cuando la empresa no lleva a cabo ninguna negociación, ni facilita alternativa, ni acredita razones objetivas.

  • Aspectos referentes al despido objetivo por faltas médicas aun justificadas:

Lo más significativo en este apartado es el art. 52 d) del ET que venía regulando estas situaciones como causa válida del despido objetivo, siempre que se cumpliesen los parámetros definidos en el mismo, y que ha sido objeto de derogación el pasado 20 de febrero de 2020, de forma que cualquier despido por dicha causa será nulo a partir de dicha fecha:

En Sentencia del Tribunal Constitucional del pasado 16 de octubre de 2019, se viene a reconocer la validez del artículo en cuestión por el despido objetivo por absentismo, de 9 días, y superar el 20% de ausencias durante dos meses consecutivos, aun con faltas de asistencia justificadas e intermitentes de corta duración por enfermedad crónica de espalda de la trabajadora. Por otra parte, además considerando los votos discrepantes de la misma se reconocen la vulneración de los derechos al trabajo y a la salud de los trabajadores.

  • Aspectos referentes a los descansos y permisos:

a) En Sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de enero 2020, sobre la jornada de los controladores aéreos en las que cabe el solapamiento de los tiempos de descanso de 12 horas entre los periodos de actividad aeronáutica, o el de 60, 54 ó 48 horas tras cada ciclo de servicios, pero garantizando siempre el descanso mínimo mensual, frente a la doctrina general en que no cabe solapar el tiempo de descanso diario con el semanal al constituir mínimos de derecho

b) Y en Sentencia de Tribunal Supremo, de 11 de diciembre 2019, supuesto en el que se impugna el Convenio Colectivo de Renfe al no cumplirse el preaviso fijado para comunicar al trabajador la detracción de los descansos previstos en el calendario laboral.

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