La validez de la geolocalización laboral: ¿un método confiable para el registro de la actividad?

El objeto de este post se justifica con la reciente publicación de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias 2191/2017, de fecha 3 de octubre de 2017, recaída en el rec. 1908/2017, en la que la cuestión controvertida se centra en un despido disciplinario en el que se le imputa al trabajador un “incumplimiento reiterado y sistemático de su jornada laboral”, y “fraude, deslealtad y abuso de derecho, al pasar dietas por comidas en lugares distintos de la geografía asturiana cuando a la hora de hacerlas se encontraba en su domicilio habitual”, incumplimientos contractuales que la empresa acredita mediante la prueba de geolocalización que se utiliza en la empresa para llevar a cabo el registro y seguimiento de la actividad laboral.

Hemos de partir del poder de dirección y control de la actividad por parte del empresario, ex arts. 18 y 20 del Estatuto de los Trabajadores, que resulta imprescindible para la buena marcha de la organización productiva -reflejo de los derechos proclamados en los arts. 33 y 38 de la Constitución– y que se reconoce expresa y explícitamente en el art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, de modo que se atribuye al empresario la facultad de “adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana [Sentencia del Tribunal Constitucional 241/2012, de fecha 17 de diciembre de 2012 (rec. 7304/2007)] y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso” [art. 12 c) del RD 1368/1985, de 17 de julio, por el que se regula la Relación Laboral de Carácter Especial de los Minusválidos que Trabajen en los Centros Especiales de Empleo, y arts 2.2 y 7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen] de modo que en muchos casos las medidas de vigilancia y control y los medios tecnológicos puestos a disposición del trabajador para desempeñar sus funciones se convierten en un medio de prueba a los efectos de acreditar un incumplimiento laboral del trabajador, como aquí acontece.

Consta debidamente acreditado en las actuaciones que con fecha 31 de agosto de 2015, la empresa había remitido al trabajador el documento denominado «Cláusula confidencialidad y competencia desleal», en la que se recoge, entre otros extremos, que la empresa adopta medidas de control y vigilancia para verificar el cumplimiento por parte de los trabajadores de las obligaciones y deberes laborales.

Y que para mantener un adecuado control de sus actividades y administrar de manera adecuada las rutas comerciales que deberán gestionarse, así como el control horario, la gestión de los dispositivos y el  desarrollo de los objetivos acordados, se hará entrega a los trabajadores de una Tablet con funciones de teléfono móvil incorporadas, para uso exclusivamente laboral, que dispondrá de tres sistemas de gestión OPTIMIZA, MERAKI CISCO y TEAMVIEWER para control remoto por medio de los cuales se controlará el servicio de venta a distancia y se supervisará el equipo comercial de la empresa.

Asimismo, se hacía constar, que al sistema OPTIMIZA se había incorporado además de una plataforma base que servía para la gestión óptima de la cartera de clientes, un módulo GPS, que tenía como finalidad controlar las visitas de los trabajadores y no permite la geolocalización del dispositivo de manera ininterrumpida, por lo que se crea una marca cartográfica en el momento que el trabajador realiza alguna acción. Durante la jornada laboral, ese dispositivo debería mantenerse en perfecta operatividad y funcionamiento, siendo responsabilidad del trabajador mantenerlo en tales condiciones, como una función más asignada a su puesto.

En el Recurso de Suplicación, la representación procesal de la parte actora y recurrente no cuestiona el relato fáctico de la resolución impugnada y tampoco ha cuestionado, ni en la instancia ni en sede de Recurso de Suplicación, la licitud de la prueba de geolocalización utilizada por la empresa para llevar a cabo el registro y el seguimiento de su actividad laboral, y, en consecuencia, habrá que estar a los datos que se recogen en el incombatido relato de probados y los incumplimientos laborales que de los mismos se desprenden.

En relación con el “incumplimiento reiterado y sistemático de su jornada laboral”, hemos de tener en cuenta que la conducta de un trabajador con jornada partida que acude a trabajar por la mañana, pero no por la tarde, no puede ser calificada como una falta de asistencia, sino como una falta de puntualidad, y acreditadas las faltas de puntualidad que son objeto de imputación en la comunicación extintiva, las mismas no se pueden considerar como aisladas o esporádicas, máxime cuando existe un requerimiento empresarial para que no persistiese en esa actitud y sanciones previas por llevar a cabo la misma conducta, lo que determina que nos encontremos ante un incumplimiento de la suficiente gravedad y culpabilidad como para justificar la adopción de la sanción de máxima gravedad en el ámbito laboral, a criterio del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

En relación con el “fraude, deslealtad y abuso de derecho, al pasar dietas por comidas en lugares distintos de la geografía asturiana cuando a la hora de hacerlas se encontraba en su domicilio habitual”, se ha insistir que no ha sido cuestionada en el Recurso de Suplicación la idoneidad y la proporcionalidad del medio de prueba -un sistema de geolocalización que permite un continuo y permanente seguimiento del trabajador instalado en la Tablet entregada por la empresa para la gestión de pedidos y control de los asalariados durante su uso-, empleado por la empresa para acreditar los incumplimientos imputados al trabajador, de modo que, igualmente, se acredita que el trabajador venía liquidando medias dietas por realizar la comida fuera de casa, cuando a dicha hora se encontraba en su domicilio; y aquí también consta la existencia de un requerimiento empresarial para que no persistiese en esa actitud y sanciones previas por llevar a cabo la misma conducta, lo que determina que nos encontremos ante un nuevo incumplimiento grave y culpable y de especial trascendencia, habida cuenta de que el trabajador realiza su actividad bajo unos criterios de autonomía, flexibilidad y amparados en la confianza, debido a la naturaleza del mismo, ya que no debemos olvidar que ostenta una categoría profesional de vendedor junior.

Sentado lo anterior, esperamos haber suscitado vuestro interés y/o curiosidad sobre la materia objeto de este post, esto es, sobre la validez y licitud de la prueba prueba de geolocalización utilizada por la empresa para llevar a cabo el registro y seguimiento de la actividad laboral del trabajador, máxime cuando no se cuestiona la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad del citado medio de prueba electrónico [Sentencias del Tribunal Constitucional 89/2006, de fecha 27 de marzo de 2006 (rec. 6036/2002); 29/2013, de fecha 11 de febrero de 2013 (rec. 10522/2009); 170/2013, de fecha 7 de octubre de 2013 (rec. 2907/2011), entre otras], y por ello os invitamos a leer detenidamente esta reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que resuelve una materia polémica como es el uso de los medios electrónicos y/o tecnológicos puestos a disposición del trabajador para desempeñar sus funciones, medios que se convierten en un medio de prueba a los efectos de acreditar un incumplimiento laboral del trabajador.