Los pactos parasociales: naturaleza, validez, eficacia y registrabilidad en las SL

Carlos Crespo Hergueta

Redacción Jurídica de Sepín

Los pactos parasociales, también denominados reservados o extra-estatutarios, son aquellos convenios llevados a cabo por dos o más socios de una sociedad que buscan regular cuestiones societarias no establecidas por sus estatutos o complementar las relaciones internas, legales o estatutarias por las que se rige la sociedad. En el terreno práctico, estos acuerdos suavizan la rigidez de las normas societarias e incluso de los propios estatutos sociales, permitiendo adaptarse a la voluntad de los socios y a las necesidades reales de la sociedad. Esta práctica tan extendida en las sociedades queda, en su mayoría, regulada por el Derecho español por la Ley de Sociedades de Capital y el Código Civil, así como por algunas normas específicas. Asimismo, cabe un análisis de los pactos parasociales desde las siguientes dimensiones: naturaleza, validez, eficacia y registrabilidad en las Sociedades Limitadas.

Respecto a la naturaleza jurídica del pacto parasocial equivale a una relación contractual con fuerza de ley. No obstante, la eficacia del pacto parasocial sí podría obligar a la sociedad en caso de haberlo suscrito también.

Los pactos se fundamentan en el principio de la autonomía de la voluntad de los contratos del art. 1255 CC, permitiendo a los socios “establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni el orden público”. Asimismo, la LSC consagra en su art. 28 la inclusión en la escritura y los Estatutos “todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido”. Estos acuerdos pueden clasificarse según las cuestiones que regulan en tres grandes grupos: pacto de relación, de atribución y de organización.

En primer lugar, los pactos de relación regulan las relaciones directas entre socios y limitan aquellas actuaciones y conductas internas que puedan afectar al resto de socios. Ejemplos claros son los acuerdos de no agresión, de adquisición preferente o de adquisición o cesión de participaciones del capital social. En segundo lugar, los pactos de atribución asignan derechos nuevos y otras ventajas a la sociedad en cuestión, naciendo así dichas garantías de los socios. Son pactos de atribución los acuerdos de no competencia o los acuerdos para la financiación a la sociedad por sus socios. En tercer lugar, los pactos de organización regulan cuestiones relativas a la estructura, funcionamiento de la sociedad y establece un marco normativo para los procesos empresariales, votaciones, decisiones para el desarrollo del negocio, etc. Los temas principales sobre los que se realizan estos pactos son la modificación o disolución de la sociedad, la composición de los órganos de gobierno y administración, y el quórum reforzado.

Con relación a la validez de estos pactos, su reconocimiento dependerá en todo caso de su licitud. Al tener los mismos una naturaleza contractual, su licitud se basará en la concurrencia de los elementos esenciales para la validez de los contratos (consentimiento, objeto y causa) del art. 1261 CC y en los límites de la autonomía de la voluntad (ley, moral y orden público) del art. 1255 CC. Por ende, la validez de estos acuerdos queda sujeta a las garantías contractuales y tienen fuerza de ley (art. 1091 CC). Todas estas especificidades de los contratos quedan agregadas a los pactos parasociales mediante el art. 28 LSC y su definición de principio de la autonomía de la voluntad.

En cuanto a su eficacia, es una cuestión controvertida y relativa al caso concreto. Es frecuente que en el marco de la sociedad, en el momento de su constitución o en cualquier otro momento, los socios alcancen pactos no ligados a la publicidad registral, es decir, que no formen parte de los estatutos o de la escritura. Es importante tener en cuenta, además, la obligación de publicidad para aquellos pactos parasociales que regulen el ejercicio del derecho de voto o afecten a la libre transmisibilidad de las acciones, siendo condición sine qua non para la eficacia del pacto (art. 533 LSC). Se diferencian de los pactos sociales y los estatutos en que estos dos últimos tienen la finalidad de regular la organización y funcionamiento de la sociedad y regir la vida social, teniendo, al contrario que los parasociales, eficacia erga omnes.

Así, “los pactos que se mantengan reservados entre socios no serán oponibles a la sociedad” (art. 29 LSC), por lo que serán eficaces únicamente frente a los socios que hayan sido parte del convenio y no ante aquellos que se encuentren al margen. Entre estos últimos, se encontraría la propia sociedad. No obstante, puede ser parte de estos acuerdos, no siendo aplicable esta norma en este caso. Por ello, los pactos parasociales despliegan efectos de acuerdo con el principio de la relatividad de la eficacia de los contratos, en la medida en que los socios o la sociedad se hay obligado o no a su cumplimiento a través de su firma.

Tampoco serán oponibles, generalmente, aquellos que contradigan los acuerdos sociales, los estatutos, la escritura o la ley (STS, Sala Primera, de lo Civil, 128/2009, de 6 de marzo -SP/SENT/448929-; SAP Pontevedra, Sec. 1.ª, 76/2019, de 15 de febrero -SP/SENT/995588-). Aunque cabe la excepción en aquellos supuestos en los que el acuerdo parasocial se tome por todos los socios, esto no supone una vinculación de la sociedad en todos los casos. Hay que tener en cuenta que “la sociedad sigue teniendo personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios”, razón por la que la naturaleza del pacto seguiría siendo estrictamente contractual (SAP León, Sec. 1.ª, 75/2013, de 21 de febrero -SP/SENT/714894-).

Asimismo, cuando un acuerdo atribuya un derecho o ventaja a la sociedad, como ocurre con el pacto de atribución, esta podrá reclamar su cumplimiento en base al art. 1257.2 CC: “Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que se hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada”. En cambio, esta opción aplicada a los pactos de organización tiene una posición doctrinal dividida, suscitando tres soluciones posibles: interpretación literal del art. 29 LSC, oponibilidad de los pactos suscritos por la sociedad, u oponibilidad cuando la totalidad de los socios sean firmantes. Por su parte, en caso de pacto de relación, tiene eficacia solo entre los socios, por lo que no es oponible a la sociedad ni la vincula.

La STS, Sala Primera, de lo Civil, 296/2016, de 5 de mayo (SP/SENT/853744), sienta doctrina jurisprudencial para la interpretación del art. 29 LSC, antiguo art. 7.1 LSA: “El pacto de sindicación de acciones es un acuerdo extrasocietario o parasocial generalmente no oponible a la sociedad ( art. 7.1 LSA ., actual art. 29.1 LSC), pero de eficacia vinculante para quienes lo suscriben. Por este acuerdo los sindicados se comprometen, entre sí o frente a terceros, a votar en la junta general en un determinado sentido, decidido por la mayoría del sindicato y mediante el ejercicio del voto por sí mismos o a través de un representante, también elegido por el sindicato. En suma, se trata de un contrato asociativo que tiene como finalidad poder influir en las decisiones que se adopten en el seno de la junta general de la sociedad emisora”.

Por todo ello, la licitud de los pactos parasociales, como norma general, es puramente contractual o convencional, sin llegar a tener eficacia frente a las sociedades.

Para garantizar la eficacia y la correcta ejecución de los pactos parasociales, existen una serie de mecanismos y acciones frente a su incumplimiento:

  • La acción de cumplimiento forzoso, recogida en el art. 1096 CC, consiste en la ejecución específica de la prestación debida, cuyo alcance arbitra diferentes vías en función de la naturaleza de la prestación: de dar, de hacer o de no hacer. Esta acción será irrenunciable, excepto que se introduzca un derecho de retracto a favor del socio afectado por el incumplimiento, para así permitir que el socio afectado recupere la cantidad desembolsada en la adquisición de acciones de la sociedad y quede resarcido.
  • La acción de indemnización de daños y perjuicios, recogida en el art. 1101 CC consiste en una indemnización económica ante el incumplimiento de lo pactado que busca una reparación de los daños y perjuicios causados, así como el daño emergente y el lucro cesante. No obstante, es una acción que depende de la posibilidad de prueba del daño ocurrido, además de la cuantificación del perjuicio, lo cual no siempre es sencillo.
  • La acción de remoción, prevista en el art. 1098 CC tiene como objetivo deshacer las conductas contrarias al pacto y revocar el acuerdo incumplido por el voto emitido por el socio que ha incumplido.
  • Resolución del acuerdo de socios, prevista en el art. 1124 CC, mediante los mecanismos y herramientas jurídicas resolutorias que ofrece el derecho de los contratos.
  • También son útiles los mecanismos de autotutela tales como la incorporación a los estatutos de la sociedad del contenido de los pactos parasociales o la incorporación de una cláusula penal que contenga una sanción pecuniaria por incumplimiento de dichos pactos.

A propósito de la amplitud de la eficacia y oponibilidad de los pactos parasociales, debemos tener en cuenta su registrabilidad en el ámbito de la sociedad limitada. En principio, un acuerdo parasocial es eficaz únicamente frente a los socios firmantes, a diferencia de los estatutos o pactos sociales, los cuales tienen eficacia erga omnes frente a la sociedad, los socios, terceros, etc.

En la dimensión de la sociedad limitada, es frecuente la firma de pactos parasociales por la totalidad de los socios, lo cual afecta también a la sociedad. Ahora bien, existen muchas situaciones posteriores al acuerdo que pueden hacer peligrar el nivel de eficacia que ya tenía consolidado. La situación más común es la entrada de un nuevo socio, un tercero que pasa a formar parte de la empresa mediante la tenencia de parte de su capital social y que, sin embargo, no ha formado parte de los pactos parasociales anteriores. ¿Este supuesto provoca que el acuerdo ya no sea oponible frente a la sociedad? ¿Despliega efectos frente al nuevo socio?

En este punto, la legislación no es clara y suscita ciertas dudas a las que se responden con varias soluciones. Cabe traer a colación la opción de inscribir el pacto parasocial en el Registro Mercantil, de manera que el pacto tendría la publicidad suficiente para ser oponibles a terceros. No obstante, la DGRN, en su resolución de 24 de marzo de 2010 (SP/SENT/506897), denegó la inscripción en Registro de un pacto parasocial, por el que los administradores podían ser cesados por mayoría de dos tercios, por no existir modificación estatutaria o por tener naturaleza extrasocietaria. Por ende, hay normas o requisitos para la inscripción de un pacto en el Registro Mercantil que, a priori, parece rechazar los acuerdos parasociales, aunque a veces limite ese impedimento a ciertas clausulas y no al acuerdo entero.

La posible inscripción de un acto en el registro depende de que sea relativo a la sociedad, constando en un folio abierto a dicha sociedad, por ello, no vale con que un acuerdo se tome por todos los socios para que sea inscribible si este es extraestatutario. Sin embargo, en las sociedades limitadas, cabe el acceso del pacto parasocial al registro a través de la publicidad de los «protocolos familiares». Así, el RD 171/2007, de 9 de febrero, permite la constancia en la hoja abierta a la sociedad la existencia de protocolo familiar (art 5), el depósito junto con las cuentas anuales (art 6) y mención en la inscripción de acuerdos sociales adoptados en ejecución de un protocolo familiar (art 7).

Por ende, existe excepción que permite la registrabilidad del pacto, solo siendo eficaz frente a terceros en caso de algún pacto del protocolo familiar se ejecute mediante un acuerdo social, que según la exposición de motivos del Real Decreto, es el único caso de publicidad material; no bastando el simple depósito del pacto privado, que no produciría más efectos que los de una simple publicidad-noticia.

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