La STS de 18 de abril de 2023 (SP/SENT/1180353) cuyo ponente es el Magistrado Pedro Jose Vela Torres, analiza un supuesto en el que tras ejercitar el socio su derecho de separación, se produce la devolución de aportaciones que realizó en ampliaciones de capital; veremos cómo se valoran estas condicionadas por la forma en la que ejercitó sus derechos de separación y de suscripción preferente. En el caso, la herencia yacente del socio, D. Lázaro, recurre contra la sentencia de apelación de la AP Cádiz, Sección 5.ª, que dimana del juicio ordinario n.º 453/2016, del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 5 de Ceuta.Parte recurrida es la mercantil Borrás S.L. de Productos Alimenticios (en adelante Borrás SL).
Hechos
En primera instancia, D. Lázaro, interpuso el 2-6-2016 demanda de juicio ordinario en el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 5 de Ceuta contra Borrás SL solicitando que se acordase valorar y reembolsar, sus 38.998 participaciones sociales que quedaron al margen de la cuota de liquidación del socio.
Borrás SL contestó a la demanda solicitando su desestimación íntegra y la imposición de costas al actor. El Juzgado dictó sentencia de 19 de julio de 2018, desestimando la demanda de Don Lázaro y absolviendo a la sociedad de todos los pedimentos en su contra, sin condena alguna en costas.
D. Lázaro apeló la resolución y la AP Cádiz sección 5.ª dictó sentencia el 14-2-2019 estimando el recurso, revocando la sentencia dictada y acordando estimar parcialmente la demanda, con condena a Borrás SL a reembolsar al actor los importes depositados para concurrir a las ampliaciones de capital efectuadas desde el 25-7-2000, por acuerdos de la Junta General de los meses de octubre de 2002 y 2003 y de los de junio de 2004, de 2005, de 2006 y de 2007, por las que, el actor adquirió 38.998 participaciones sociales, más intereses legales; en este punto la AP acoge la oposición de compensación de la mercantil, y determina que debe compensarse la cantidad que corresponda al actor, con los dividendos percibidos.La Herencia yacente de D. Lázaro, interpuso recurso de casación por estos motivos:
1.º Existencia de interés casacional, ex art 477.2. 3º y 477.3 LEC, por darse jurisprudencia contradictoria de las AAPP. Se apuntan infringidos los arts 353.1 y 356 LSC (RD-Leg 1/2010, de 2 de julio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (SP/LEG/6524)); anteriormente, arts 101 y 100 Ley 2/1995, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (SP/LEG/2415)), que establecen que el socio que se separa tiene derecho al reembolso de sus participaciones al valor razonable, por mutuo acuerdo entre las partes o por valoración de experto independiente.
2.º Existencia de interés casacional, por concurrencia de jurisprudencia contradictoria de AAPP, se consideran infringidos los arts 91 y 93 LSC (anteriormente, 5, y 49, 51, 75 y 84 Ley 2/1995, SRL), que prevén que la participación social confiere a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos inherentes a ella.
La AP remitió las actuaciones a la Sala I del TS, donde se emplazó a las partes para comparecer, personadas, se dictó auto de 20-10-2021, admitiendo el recurso de casación de la herencia yacente de D. Lázaro. La mercantil se opuso. Al no solicitarse vista pública se señaló para votación y fallo el 30-3-2023, cuando tuvo lugar. Por la huelga de Letrados de la Administración de Justicia, la notificación de la providencia de señalamiento se produjo en misma fecha que deliberación, votación y fallo. No obstante, notificada la providencia, las partes no alegaron perjuicio derivado de ello, ni pusieron en conocimiento del Tribunal causa alguna de recusación o circunstancia determinante de algún tipo de indefensión.
Resumen de antecedentes
El 20-7-2000, la Junta general de la sociedad Borrás SL acordó ampliar su objeto social y su capital. El socio D. Lázaro votó en contra y decidió ejercer su derecho de separación. Para ello formuló 2 demandas contra la sociedad que fueron acumuladas y dieron lugar a un procedimiento que concluyó con la STS, Sala Primera, de lo Civil, 438/2010, de 30 de junio (SP/SENT/514629), que reconoció el derecho del demandante a separarse de la sociedad y condenó a la sociedad a reintegrarle la suma aportada para la suscripción de la ampliación de capital. El fallo condenó a la sociedad a reembolsarle el valor de sus participaciones en los términos de la actualmente derogada Ley 2/1995, de SRL y, en consecuencia, a devolverle la suma que depositó para suscribir la ampliación de capital.
Recaída esta STS, D. Lázaro solicitó el reembolso del valor de sus 38.998 participaciones sociales suscritas tras haber ejercitado el derecho de separación y reconoció que le habían reembolsado otras 16.000 participaciones.
Ante la negativa de la sociedad, interpuso una nueva demanda contra Borrás SL (la que originó el litigio donde se pronuncia esta sentencia), solicitando el reembolso del valor de las 38.998 participaciones sociales mencionadas.
La demanda se desestimó, como hemos visto en 1.ª Instancia, pues el Juez consideró que el socio demandante ya había sido reembolsado por las participaciones sociales que tenía cuando ejerció su derecho de separación.
Recurrida la sentencia, la AP estimó en parte el recurso y condenó a la sociedad a abonar los importes depositados para concurrir a las ampliaciones de capital posteriores al 25-7-2000, por las que D. Lázaro suscribió 38.998 participaciones sociales; de cuya cantidad resultante debían deducirse los dividendos recibidos por el socio separado con cargo a las participaciones.
La demandante interpuso recurso de casación.
Motivos de casación
1.º motivo, denuncia infracción de arts 353 y 356 LSC, la parte recurrente alega, que la sentencia los infringe al considerar que la condición de socio se pierde cuando se ejercita el derecho de separación, con independencia de posteriores vicisitudes. La consecuencia es que las participaciones sociales se valoren por su valor nominal y no por el de reembolso.
2.º motivo, infracción de arts 91 y 93 LSC, la recurrente aduce que el ejercicio del derecho de separación, hasta que no se produzca el reembolso de las participaciones, no priva al socio del derecho de suscripción preferente y que las participaciones deben valorarse según su valor razonable y no según su valor nominal.
La sociedad recurrida se opuso al recurso y alegó inadmisibilidad, por no justificarse el interés casacional. Objeción desatendida porque en el recurso se citan las disposiciones legales sustantivas que se consideran infringidas y se identifican las sentencias de AAPP entre las que se aprecia contradicción.
Ambos motivos, se resuelven conjuntamente.
¿Cuándo se pierde la condición de socio tras ejercitar el derecho de separación? El reintegro de aportaciones
En la sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, 102/2021, de 24 de febrero (SP/SENT/1086430), que puso fin a un proceso entre estas mismas partes, ya se indicó -con cita de sentencias TS, Sala Primera, de lo Civil, 4/2021, de 15 de enero (SP/SENT/1080271); 46/2021, de 2 de febrero (SP/SENT/1083973) y 64/2021, de 9 de febrero (SP/SENT/1084143) - que, en las sociedades de capital, cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso compuesto por varias actuaciones:
1-Información al socio sobre el valor de sus participaciones/acciones;
2-Acuerdo o, en su defecto, informe de experto que las valore;
2-Pago o reembolso (o consignación) del valor establecido;
y, finalmente,
4-Otorgamiento de escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones/ acciones.
Desde esta visión dinámica, la recepción de la sociedad de la comunicación del socio es lo que desencadena el procedimiento expuesto. Pero, para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre socio y sociedad no basta el primer paso, sino que debe haberse liquidado la relación societaria lo que solo se produce cuando se paga al socio el valor de su participación. Mientras no culmine el proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a su condición (art 93 LSC).
En conclusión, el derecho a recibir el valor de la participación social tras la separación del socio solo se satisface cuando se paga, porque tal condición no se pierde al notificar a la sociedad el ejercicio del derecho de separación.
La sentencia recurrida no se opone a esta Jurisprudencia, su decisión no se basó en determinar cuándo perdió D. Lázaro su condición de socio, sino en el fallo de la sentencia de la Sala que reconoció su derecho de separación (STS 438/2010, de 30 de junio) y ordenó la devolución de la suma abonada para el ejercicio del derecho de suscripción preferente. Pronunciamiento congruente con lo solicitado por el demandante, pues a diferencia de lo que instó sobre devolución de las participaciones ya suscritas cuando ejercitó el derecho de separación, en que se refería a su valor real, respecto de las adquiridas por suscripción preferente, en ampliación de capital, acordada en Junta, que generó su intención de separarse, solicitó expresamente ad cautelam que se le devolviera la suma depositada.
Las particularidades de este caso, derivan del modo en que se ejercitó en su día la pretensión del socio separado, no es directamente aplicable el art 353 LSC -citado como infringido en el recurso de casación- ya que fue el propio demandante quien solicitó que su derecho de reembolso se concretara en la devolución de las cantidades que había depositado cautelarmente para ejercer su derecho de adquisición preferente, por si no conseguía separarse de la sociedad.
Por esta misma razón, en razón a cómo se ejercitó el derecho de separación y condicionó las suscripciones de participaciones de las ampliaciones de capital posteriores al ejercicio de tal derecho, la decisión de la AP es correcta pues, el socio separado de este modo debe devolver (por compensación) los dividendos percibidos por las participaciones obtenidas por ejercer el derecho de suscripción preferente. Aunque el socio conserve sus derechos mientras no reciba la cuota de separación, en este supuesto, la suscripción de sucesivas ampliaciones de capital se condicionó expresamente, si finalmente quedaba separado - su principal pretensión principal- se le devolverían las cantidades depositadas ad cautelam. Luego, en estas concretas condiciones, no es admisible que se le devuelva la aportación, que no fue tal, con intereses legales, y sin embargo, se lucre con su producto.
La retención por el socio separado de los dividendos sería lógica si las suscripciones de nuevas participaciones en las ampliaciones de capital se hubieran consolidado como verdaderas aportaciones, pues habría relación causal entre la aportación y el lucro obtenido con ella. Pero al haberse dejado sin efecto las suscripciones, carece de causa la obtención de beneficios por esas participaciones, pues conforme a cómo ejercitó su derecho e insistió en hacer las aportaciones ad cautelam, la desinversión debe dejar el patrimonio del socio en las mismas condiciones (no realiza el sacrificio económico de la aportación, ni obtiene el beneficio que esta puede conllevar).
Prueba de ello es que, no se ha discutido que el socio pudiera retener los dividendos percibidos por las participaciones de las que era titular antes de ejercitar su derecho de separación y a las sucesivas ampliaciones de capital.
Se desestima el recurso de casación.
Guía práctica de la segunda oportunidad de las personas físicas. 4ª ed.
