23 preguntas que abogados han planteado ante el Anteproyecto de Ley de Impulso a la Mediación

Gema Murciano Álvarez

Redacción Jurídica de Sepín. Analista y gestora de conflictos. Abogada

El Anteproyecto ha tenido acogida desigual dependiendo desde el cristal con el que se mire.

Aunque en general ha sido bien recibido entre mediadores, hay cuestiones que levantan ampollas como la vacatio legis de 3 años, o la necesidad de que en temas de familia, además de contar con formación universitaria, formación específica sobre mediación, formación continua supervisada y homologada, haya que contar con más formación específica en igualdad y perspectiva de género y además, en violencia de género.

También la exclusión deliberada de los asuntos de consumo parece inexplicable cuando la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo. (SP/LEG/22848) en su Disposición Final Séptima suprimía el párrafo d) del apdo. 2 del art. 2 de la  Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, levantando la prohibición de mediar en consumo, lo que además contrasta con el hecho de querer fomentar los métodos extrajudiciales en cláusulas suelo, por poner un ejemplo.

Incluso crea escepticismo la situación en minoría del Gobierno en las Cortes Generales que pueda provocar tantas enmiendas que no reconozcamos lo que conocemos hoy del texto. Ante este panorama lo lógico es preguntarse ¿finalmente saldrá adelante.?

José Amérigo Alonso, actual Secretario General Técnico del Ministerio de Justicia, en una conferencia auspiciada por el Consejo General de la Abogacía, donde trataba de explicar los aspectos más importantes del texto, indicó que trascurrido el primer trimestre desea que ya se pueda tener un debate parlamentario. Veremos si se trata de una maniobra para contentar a Europa, o si de verdad, sus compromisos con la mediación van en serio.

Pero ¿qué piensan los abogados? Entre aquellos que han tenido experiencias cercanas a la mediación, el Anteproyecto ha tenido buena acogida, no así frente a los que desconfían de este método que han llenado la red de artículos en contra de la posible reforma de varias leyes para incluir esta herramienta.

A pesar de que son muchos los aspectos que son objeto de crítica, se va a intentar aclarar aquellas dudas que resultan llamativas por su reiteración, o por ser planteadas 7 años después de la vigencia de la Ley de Mediación con la esperanza de que al margen de que nos parezca bien o no, tengamos toda la información disponible.

¿Por qué se va a informar de mediación y no de otros métodos extrajudiciales de conflictos?

En primer lugar la Comisión Europea elaboró un informe sobre el funcionamiento actual de los sistemas nacionales de mediación en los que encontró numerosas barreras, principalmente a causa de la falta de una “cultura” de mediación y por otro, el conocimiento insuficiente de la misma, por ello propuso una serie de recomendaciones para mejorar los sistemas.

Dado que en el caso español la gran barrera es el desconocimiento, se opta por una voluntariedad mitigada en lugar de incentivos fiscales, que era otra de las recomendaciones.

Por otro lado, otros sistemas alternativos son heterocompositivos, en los que es necesario una tercera persona que ponga fin al conflicto, y eso es lo que no se quiere, porque para eso ya existe la vía judicial.

¿Por qué cuando alguien va a voluntariamente a un mediador, no es obligatorio que vaya a un despacho de abogados a que le informen de que también puede ir a los Tribunales?

El Anteproyecto busca impulsar la mediación, porque a diferencia de la posibilidad de acudir a los Tribunales, desde el Derecho romano la ciudadanía sabe que puede acudir a estos para obtener Justicia, por lo que en principio no sería necesario informarle de una opción de la que ya es consciente que dispone. Esto es lo que no pasa con la mediación, de ahí que se haya planteado dicho Anteproyecto.

¿Por qué debo yo de informar de la posibilidad de acudir a mediación?

El deber del abogado es defender a su cliente con absoluta fidelidad respetando unas normas éticas recogidas en su Código Deontológico y en el Estatuto General de la Abogacía. En dicho Código Deontológico de la Abogacía, se establece en su artículo 13.9 e) la obligación del abogado de informar a su cliente de la conveniencia de acuerdos extrajudiciales o soluciones alternativas al litigio cuando sea pertinente.

¿Por qué tengo que ir obligatoriamente a mediación cuando eso va contra su propia esencia?

La modificación legislativa no obligará a las partes a someterse a un proceso completo de mediación, sino a asistir a la sesión informativa y a la exploratoria. La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles dispone que “el procedimiento de mediación comenzará mediante una sesión constitutiva”, luego la sesión informativa y la exploratoria quedan fuera del proceso, no atentándose contra dicho principio.

¿Por qué su imposición será mejor recibida?

La necesidad de acudir obligatoriamente se refiere a la sesión informativa y exploratoria, no al proceso de mediación. El objetivo es dar a conocer un proceso que puede servir muy bien para solucionar muchos de los conflictos que se presenten. Además conviene recordar que no todas las materias son mediables.

¿Creen que las partes, forzadas, irán con mayor predisposición a llegar a un acuerdo que libremente?

Como ya se ha indicado anteriormente, las partes deberán acudir a la sesión informativa y exploratoria, pero no al procedimiento en sí de la mediación. Si deciden proseguir, tendrán mayor predisposición a llegar a un acuerdo y lo harán libremente. La tasa de incumplimiento ronda el mismo porcentaje que el de incumplimientos de sentencias.

¿Por qué hay que ir a una mediación forzosa cuando va a resultar un obstáculo económico infranqueable para economías ajustadas? Sí las mediaciones no son gratis ¿quién va a acabar por pagarlas? ¿la descontaremos (los abogados) de nuestras minutas?

La mediación no será forzosa, pero sí se deberá acudir a la sesión informativa y exploratoria, no obstante, del texto del Anteproyecto se desprende la gratuidad de ambas sesiones. Una crítica que debería hacerse es que convendría que lo aclarase, teniendo en cuenta la STJUE, Sala Primera, de 14 de junio de 2017 (SP/SENT/906891) que además dice que los requisitos de admisibilidad de acciones judiciales son compatibles con el principio de tutela judicial efectiva, pero no han de ocasionar gastos o en todo caso estos han de ser escasamente significativos.

La reforma legislativa contempla la reforma de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, para introducir esta herramienta como prestación incluida en el derecho a la asistencia jurídica gratuita, luego en el caso de que una economía ajustada quisiera ir a mediación, cabe la posibilidad de que pueda ir amparada bajo esta norma.

En cuanto al coste que supondría para la ciudadanía habría que ponerlo en relación con el coste de celebrar un juicio para dirimir si unas lentillas para esquiar son o no gasto extraordinario, quién se va a quedar con la propiedad de un diente de leche, o donde debe celebrarse el banquete de comunión. Si podemos reducir litigios por estos conceptos, no habrá un sobrecoste que recaiga en la ciudadanía, incluso podría llegar a reducirse.

En relación a cómo afectará a las minutas de los abogados, la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles establece que salvo pacto en contrario el coste del proceso de mediación se repartirá a partes iguales. Por tanto queda a discrecionalidad del abogado abonar las sesiones él, e incluirlo en su minuta.

¿Cómo se verificará el acceso a la mediación en materia de Asistencia Jurídica Gratuita?

Los criterios a seguir, en principio, serán los mismos que para la obtener representación letrada.

¿Por qué se va a derivar a mediación cuando no lo avalan las estadísticas?

Amparados por el principio de confidencialidad, los datos que se solicitan a efectos estadísticos son insuficientes ya que sólo se contabilizan las derivaciones, los que no asisten, los que asisten a sesión informativa y los acuerdos a los que se llegan, incluyéndose en el mismo apartado aquellos casos en los que no se llega acuerdo, junto con los casos en que los que abandona una parte, junto en los que abandona el mediador, junto a los casos que se suspende por ser utilizado como elemento dilatorio por una de las partes, junto a la suspensión del procedimiento por petición judicial. Se ha solicitado que se corrija este desvío para ofrecer datos acordes con la realidad, no obstante se pueden consultar las estadísticas más detalladas de mediaciones en países del entorno y con una “cultura latina” más acorde con la nuestra, como el caso italiano.

¿Por qué tengo que mediar, cuando es una práctica habitual en el ejercicio de la abogacía?

Sin duda es el argumento estrella para posicionarse en contra de la mediación como algo innecesario. Enviar una carta intimidatoria al otro abogado emplazando a la otra parte, no es mediar. Negociar, que sí es una práctica habitual del ejercicio de la abogacía, tampoco es mediar.

La secuencia natural es primero negociar, y en caso de no llegar a un acuerdo, acudir a mediación.

¿Por qué tengo que mediar, es que, en el fondo, discutimos “por nada” y a poco que nos medien se va a solucionar?

Cuando se llega a querer iniciar la vía judicial por un conflicto, está claro que discutimos por algo que, al menos para nosotros, es muy importante. Cuando uno discute está pendiente de defenderse y contraatacar, nos pasa a todos. Poder ordenar esos contraataques y defensas van a posibilitar que abramos nuestros puntos de vista y van a relajar nuestras emociones. Con una postura más racional es más factible la consecución de un acuerdo.

¿Por qué tengo que mediar, si lo único que va a hacer es alargar más los plazos?

En el Anteproyecto se fija un límite máximo de tres meses para el completo desarrollo del proceso de mediación durante los cuales quedan en suspenso los tiempos de prescripción y caducidad de las acciones.

En comparación con la duración actual de algunos procesos, (La mediación acaba en acuerdo y acerca a su final el litigio de 21 años por el edificio Fenosa) no va a afectar significativamente, además, el plazo de tres meses está calculado para los casos más conflictivos como pueden ser los divorcios, pero en casos de comunidades de vecinos, o conflictos entre proveedores, pueden ser suficientes dos o tres sesiones.

¿Por qué crear una suerte de paso previo para el divorcio, como era la separación antes de que se obtuviera? ¿volvemos hacia atrás?

Otro de los argumentos esgrimidos contra el Anteproyecto ha sido compararlo con la antigua separación obligatoria antes de instar un divorcio, sin embargo, y es posible que no haya quedado claro, con la mediación no se pretende que se revisen las causas del divorcio y se den otra oportunidad como pareja, dado que no es una terapia. Se busca una separación “ordenada” que facilite herramientas para usar el sistema judicial con criterio, sin necesidad de celebrar un juicio por quién debe responsabilizarse de unas lentillas deportivas, quién debe guardar el diente del ratoncito Pérez , donde celebrar el banquete de comunión,  o quién debe cortar el pelo al hijo habido en común. Las familias que entran en esa espiral acaban acaparando para sí mismas el sistema de todos, de tal modo que existen jueces que han visto a crecer a los hijos habidos durante la vigencia del matrimonio hasta la mayoría de edad.

Además, si nos hacemos preguntas como ¿cuánto daño emocional debe soportar un niño? o ¿cuánto dinero cuesta abusar del sistema a los ciudadanos? (Juzgado de 1.ª Instancia Barcelona, 26-1-2015 Multa a una aseguradora por abuso del proceso al sostener un litigio por 402,75€ ante los Tribunales, cuando el coste público del mismo es mucho mayor de lo que se reclama, y existen otras vías, como la mediación para solucionar las controversias SP/AUTRJ/803984), parece prudente plantearse otra alternativa que dé una respuesta de raíz al conflicto.

En relación con la pérdida de tiempo que tendría acudir a mediación, en la actualidad la duración de un procedimiento de divorcio depende de varios factores: del partido judicial, de que sea de mutuo acuerdo, contencioso, de la existencia de hijos… con suerte, en seis meses, no obstante, el proceso se puede dilatar, incluso años, a la espera de ser llamados para la vista definitiva si se trata de una ruptura contenciosa, frente a una media de 8 sesiones en mediación. Esta llamada “pérdida de tiempo”, apenas tiene incidencia en el cómputo global.

¿Para qué ir a mediación en una reclamación de cantidad cuando ya tenemos un procedimiento monitorio?

Se plantea la duda de que una mediación previa lo único que alargaría es el tiempo para recuperar el dinero, sin embargo, este procedimiento, aunque se pretendía que fuera algo ágil, no se ha demostrado tan eficaz como se esperaba con demoras de 6 meses, mientras que en una mediación puede resolverse en un máximo de tres sesiones.

¿Por qué perder el tiempo en mediación en materia sucesoria cuando ya existe la conciliación como acuerdo extrajudicial para poner de acuerdo a los herederos, división judicial…?

En este caso, además de la posibilidad de resolver el conflicto en menos tiempo que el estimado en vía judicial, la principal ventaja que ofrece la mediación es preservar las relaciones personales de este tipo de asuntos.

Si la conciliación ha demostrado que no es útil, ¿por qué con la mediación no va a pasar lo mismo?

Porque ambas son dos figuras distintas, en la conciliación es el conciliador quien hace la propuesta y debe ser asumida. En la mediación al acuerdo llegan las partes, luego el índice de cumplimiento es alto al haberse comprometido de forma asumible para ellos.

Si muchos mediadores son abogados ¿no van a inducir sibilinamente durante el proceso a cambiar de letrado?

Dado que la profesión de origen de un gran porcentaje de los mediadores proviene del Derecho, es lógico que se plantee esta duda, sin embargo la propia Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles permite la acción directa contra el mediador por la responsabilidad y los daños en los que incurran.

Tengo todo a mi favor ¿por qué tengo que mediar? ¿por qué tengo que esperar?

Se plantea que ocurre en los casos en los que está todo a nuestro favor, y la otra parte no deja sino de establecer obstáculos. En ese caso es fundamental plantearnos qué es lo que realmente quiere el cliente, si quiere que un juez le dé la razón, que en muchos casos es así, o si quiere resolver el problema.

Además, tal como parece que preverá el Anteproyecto, se cerrará la sesión consignando la incomparecencia en la misma sesión informativa, o la voluntad de torpedear el procedimiento a los efectos de que sea tenido en cuenta en costas, y eso, sin necesidad de concluir todas las fases del procedimiento, por lo que la espera, podría ser de dos horas.

¿Cuál va a ser la posición del abogado? ¿por qué no se garantiza la asistencia del abogado por ley como en el caso italiano? ¿acaso se pretende atentar contra el ejercicio libre e independiente de la abogacía?

El Sr. Amérigo también fue preguntado por las primeras cuestiones indicando que se pretende dar relevancia a las partes para que sea más útil, teniendo en cuenta además,  y que dado que es extrajudicial y previa, pudiera ser posible que las partes no contasen aún con asesoría judicial. Estimando que sólo es un Anteproyecto, no se descarta una nueva valoración en ese sentido, lo que contaría con bastante apoyo.

No obstante, también convendría aclarar que en determinadas mediaciones es aconsejable la presencia del abogado en prácticamente todas las sesiones, por ejemplo en el ámbito empresarial, existiendo la posibilidad de invitar a otros profesionales de ser necesario, como pueden ser asesores fiscales.

En otro tipo de mediaciones, el abogado debería acompañar a su parte al menos en la sesión informativa, dejando su presencia posterior a discrecionalidad de las partes, considerando que quizás no tenga especial interés en ver como las partes dilucidan sobre cómo debe ser entregado el uniforme cuando el hijo en común pase el fin de semana en casa de sus abuelos (lavado y planchado, sin lavar ni planchar porque el suavizante le da alergia, lavado pero no por tu madre), o decidir la marca de la pasta de dientes.

La mediación tampoco busca acabar con la profesión del abogado al ser actuaciones complementarias, no excluyentes. La prueba la tenemos en países como EEUU y Argentina que han incorporado el ejercicio de la mediación a su sistema de defensa desde los años 60 del siglo pasado y continúan con las Facultades de Derecho llenas de futuros abogados.

En países más cercanos, como Reino Unido, Alemania o Italia, ésta con una mediación obligatoria, no mitigada, en numerosas materias a través del Decreto Legislativo de 4 de marzo de 2010, n.28, inicialmente aprobado con un carácter temporal y experimental, pero que finalmente se ha recuperado sin limitación temporal y que ha propiciado que en número de mediaciones, tampoco ha provocado una disminución en el ejercicio de la abogacía.

¿Quién va a pagar al mediador? ¿y al abogado? ¿y los costes de notificación y otros gastos derivados del procedimiento? ¿y los derechos de gestión o administración de la mediación?

Anteriormente indicamos que la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles establece que salvo pacto en contrario el coste se repartirá a partes iguales. En cuanto a los costes del abogado, será lo que directamente pacte con su cliente. En relación con los gastos derivados, será de la forma habitual, a través de la provisión de fondos.

No obstante, como ya se ha mencionado, del texto del Anteproyecto se desprende la gratuidad de ambas sesiones, pero convendría que lo aclarase como ya indicamos previamente teniendo en cuenta la STJUE, Sala Primera, de 14 de junio de 2017 (SP/SENT/906891) que además dice que los requisitos de admisibilidad de acciones judiciales son compatibles con el principio de tutela judicial efectiva, pero no han de ocasionar gastos o en todo caso estos han de ser escasamente significativos.

La práctica habitual es cobrar el precio por sesión de mediación en el que se incluyen los gastos de gestión.

¿Cuánto duran esas sesiones informativas? ¿no va a dilatar el proceso mucho más? Si finalmente el cliente quiere ir a mediación ¿cómo se va a cuantificar las horas de dedicación previamente?

El Anteproyecto establece la obligación de la sesión informativa y de la sesión exploratoria. Ésta última es una especie de sesión previa al inicio con el fin de que las partes puedan ver de que modo les puede ayudar. Esto puede ser difícil de cuantificar, no obstante, la experiencia indica que alrededor de un par de horas, por lo que a priori, la dilatación del procedimiento no sería significativa.

En cuanto a la cuantificación de las horas de dedicación, es tan complicado de responder como contestar cuanto tiempo se tardará en obtener una sentencia firme, con la salvedad de que en mediación pueden pactarse precio y duración, lo que puede resultar más fácil de prever.

¿Quién decide a qué mediador se va?

Del texto del Anteproyecto se desprende que quien pretenda formular demanda designará directamente, o a través de una institución de mediación, al mediador de los que figuren inscritos en el Registro de Mediadores. Si la parte contraria no aceptase el mediador así designado, y no hubiese acuerdo sobre su nombramiento, se procederá a la designación de manera aleatoria de un titular y un suplente por parte del Registro de Mediadores

¿Quién garantiza la imparcialidad de ese mediador?

La imparcialidad, la integridad, y la independencia del mediador, al igual que la del juez, y de otros profesionales, como pueden ser los abogados, se presume, y en caso de que alguna de las partes observe que dicho principio se ha quebrado, debe manifestarlo directamente durante la sesión, y no olvidar que la  LEY 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles permite la acción directa contra el mediador por la responsabilidad y los daños en los que incurran.

¿Por qué tiene mi cliente que contarle a un mediador sus problemas? ¿y si no le gusta lo que le recomienda?¿y si atenta contra Ley?

En primer lugar y esto es muy importante, el mediador no puede recomendar nada, porque su misión no es asesorar, para eso ya está el letrado, ni hacer terapia, porque para eso ya está el psicólogo. El mediador pretende ahondar en el problema para hallar la raíz del mismo y facilitar el diálogo para que sean las propias partes las que lleguen a un acuerdo voluntario.

El mediador debe velar por la legalidad de dicho acuerdo, y siempre debe derivar a un abogado para que formalice en lenguaje jurídico el mencionado acuerdo, de esta forma se garantiza que sea acorde a la ley.

En segundo lugar, la razón para contarle a un mediador sus problemas es precisamente para solucionarlos, igual que se los contaría a un juez a través de su abogado.

¿Quién supervisa que los mediadores sean los profesionales imparciales que deberían, y que median bien, y no buscan el acuerdo por el acuerdo?

Reiteramos la respuesta dada en una pregunta anterior, “la imparcialidad, la integridad, y la independencia del mediador, al igual que la del juez, y de otros profesionales, como pueden ser la de los abogados, se presume, y en caso de que eso no sea así, la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles permite la acción directa contra el mediador por la responsabilidad y los daños en los que incurran”.

Aunque llegar al acuerdo sería el fin ideal, también tiene muchas importancia el dotar de herramientas a las partes para que sean capaces de resolver sus propios asuntos, y sobre todo, cuando hay relaciones que preservar: familiares, filiales, comerciales, porque esas relaciones van a perdurar en el tiempo.

Cerrar un acuerdo en falso no es prudente porque se produciría un incumplimiento del mismo, y el mediador que ha estado presente en las primeras sesiones de una mediación, no quiere volver a pasar por eso. Además, nadie está obligado a firmar un acuerdo, pudiendo abandonar el proceso en caso de sentirse presionado.

6 comentarios en “23 preguntas que abogados han planteado ante el Anteproyecto de Ley de Impulso a la Mediación

  1. Mi pregunta es en referente si, del cobro de una expropiación esta exenta del pago de plusvalía, hago referencia al articulo 107 apartado del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. (En los supuestos de expropiaciones forzosas, los porcentajes anuales contenidos en el apartado 4 de este artículo se aplicarán sobre la parte del justiprecio que corresponda al valor del terreno, salvo que el valor definido en el párrafo a) del apartado 2 anterior fuese inferior, en cuyo caso prevalecerá este)

  2. «El mediador pretende ahondar en el problema para hallar la raíz del mismo »

    Esta expresión sigue el paradigma de la mirada del pasado, las causas, las pruebas, los culpables.
    La mediación apunta a la mirada de futuro, del como seguimos adelante, de como acordamos la relación futura . De alli que tampoco es para todos los casos

    • Estimada Dña: María del Carmen:

      En primer lugar queremos agradecerle la lectura de este blog.

      Tiene razón cuando dice que la mediación apunta la mirada hacia el futuro, no obstante, entendemos que es difícil lograrlo si no se cierran las heridas del pasado. Uno no puede pensar en el futuro si aún no le ha dicho al otro “ me hiciste daño por esto”, y que la otra parte lo entienda e incluso le pida perdón. Por eso mantenemos que “ El mediador pretende ahondar en el problema para hallar la raíz del mismo”.

  3. El mediador debe velar por la legalidad de dicho acuerdo, y siempre debe derivar a un abogado para que formalice en lenguaje jurídico el mencionado acuerdo, de esta forma se garantiza que sea acorde a la ley.
    Éste párrafo que ustedes escriben no me queda muy claro.
    Como mediadora, tenía entendido que el acuerdo lo redacta el mediador, conforme a la ley y si están de acuerdo las partes, lo firman junto con el mediador.
    Para después elevarlo a escritura pública y que tenga carácter jurídico.

    No sabía que tuviera que redactarlo un abogado.
    Los medidores también debemos conocer las leyes, si te todo según en el sector que nos especializamos.
    Muchas gracias por la información que aportáis en el blog.
    Es de mucha utilidad.

    • Estimada Dña María:

      En primer lugar le agradecemos la lectura de este blog.

      También le agradecemos el comentario, dado que nos da la oportunidad de matizar dicha frase.

      Entendemos que el abogado tiene que formar parte del proceso de mediación, a través de la formalización del acuerdo de mediación en lenguaje jurídico. El mediador redacta el acuerdo con lenguaje asequible, y es el abogado quien le da esa forma y vela por su legalidad, dado que el mediador no tiene por qué tener esa formación jurídica.

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