Comentario a la STS de 23 de enero de 2019 sobre la «comisión de apertura»​. Vientos de Luxemburgo

Eugenio Ribón Seisdedos

Abogado. Presidente de la Asociación Española de Derecho de Consumo

Inicialmente, como recopila MÚRUTLA LAFUENTE, en los préstamos hipotecarios sobre viviendas a los que se refiere el art. 1 de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, se reconoció a nivel administrativo en su Anexo I, como legítima esta comisión. En la misma se afirma que la comisión de apertura, que se devengará una sola vez –no faltaba más, lo contrario sería comisión de “apertura en canal”- se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio (tasación del inmueble a hipotecar, búsqueda en el Registro y en el Catastro…), de concesión o de tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo (norma 3ª, apartado 1.bis, b) redactado por la Circular 5/1994). Con la aprobación de la Orden EHA/2899/2011 se elimina cualquier referencia a la comisión de apertura.

          Superada la vieja óptica de la mera comunicación administrativa al Banco de España de la predisposición del establecimiento de una comisión para su bendición, y descendiendo al análisis de los parámetros de interpretación normativa al amparo de la luz  del quinqué de la normativa de consumo, nuestros tribunales han mantenido una clara línea exegética contraria a la validez de la citada comisión de apertura, siendo la tendencia mayoritaria su declaración de nulidad bajo contundentes motivaciones de abusividad.

          Fundamentalmente la comisión de apertura ha sido tildada como abusiva por no responder a la prestación de un servicio efectivo al usuario adherente, ligando su nulidad por ende a la transgresión del art. 87.5 TRLGDCU. Y siendo ello cierto, como veremos seguidamente, a nuestro entender existe otro argumento previo que sin necesidad de descender al desequilibrio que genera justifica su nulidad. Esta condición, por lo habitual, fijada de modo porcentual sobre el importe del capital concedido al prestatario, en realidad está alterando la percepción real del esfuerzo económico que se exige al usuario para la devolución del préstamo. Y con ello, distorsionando también el mercado desde la óptica de la competencia de quien pudiendo ofrecer un interés sensiblemente superior, no predispone la comisión de apertura al prestatario, pudiendo transmitirse una imagen distorsionada del verdadero coste total de la operación para el usuario.

¿Qué cláusulas abusivas pueden reclamar los consumidores en Los Tribunales? En la monografía de Eugenio Ribón publicada en junio de 2018, se analizan 30 cláusulas abusivas con sus soluciones prácticas y formularios extensamente detallados, para dar las claves a los abogados a la hora de realizar la correspondiente reclamación judicial:

 

 

Así  la SAP de Asturias, Sección 1ª, de 1 de diciembre de 2017, incluye la nulidad de la comisión de apertura por las mismas razones que considera igualmente nula de reclamación de posiciones deudoras:

                    “Respecto a la comisión de apertura, no fue objeto de análisis en la sentencia anteriormente citada de esta Sección; ahora sí lo fue la cláusula de posiciones deudoras, y la nulidad debe acordarse por idénticos argumentos a los desarrollados respecto a la misma, es decir la circunstancia determinante es que no obedece a una concreta prestación realizada por la entidad bancaria, lo que supone que dicho gasto no ha tenido lugar, incluso así se declaraba aun cuando ni siquiera se hubiera cargado a los prestatarios cantidad alguna, como consecuencia de la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Como quiera que en este supuesto, consta el cargo de una concreta cantidad de 205Ž50 €, esta nulidad debe conducir inmediatamente a condenar a la prestamista a reintegrar dicha cantidad a los prestatarios”.

 También en Asturias, la Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial, de 26 de enero de 2018, comparte el mismo criterio y adiciona interesantes argumentos que deshacen  con inteligencia clara la defensa esgrimida por el banco respecto a las labores desarrolladas para su devengo, que no olvidemos se cifra en un porcentaje del importe prestado sin ponderar la prestación del eventual servicio que se dice prestado:

          “(…) como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala, con reiteración en anteriores resoluciones, entre otras, las sentencias núm. 133/ 2017 de 7 de abril , 193/2017, de 2 de junio y la mas reciente 338/ 2017 de 27 de octubre, aun cuando la validez de las comisiones y entre otras la de apertura, viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello lo es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, como asi ya apuntaba la vigente en la fecha de concesión del préstamo y recoge expresamente la actual, representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011.

          Así lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo al cual, » Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos «. De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de «realidad del servicio remunerado» para su aplicación, de forma que sino hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma, que ya viene siendo además declarada por otras Secciones de esta Audiencia, entre otras por la Sección 5ª en su sentencia de fecha 30 de julio de 2015 , con cita de precedentes, cuyos razonamientos al respecto al compartirse en su integridad se dieron por reproducidos en las citadas sentencias. Asi en la misma se argumenta que » Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero.

          Y si como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), del mismo modo se hace difícil comprender por qué lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio), además de que la normativa sectorial al referirse a los «gastos inherentes a la actividad de la empresa» para la concesión del préstamo hace aún mas evanescente la identificación del gasto.

          Ciertamente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5 reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U . y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar.

          Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la sentencia del T.S. de 9-05-2.013 al tratar del examen de las condiciones generales relativas a sectores regulados, (FJ.9), la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por ende de la L.G.C.U.), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites.

          De forma y concluyendo que como sea que la dicha comisión no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe de mantenerse su declaración de nulidad.» .

          En este caso se pretende y asi lo explicó el empleado bancario en su declaración que con la citada comisión se hace frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del préstamo, ahora bien en la estipulación no se hace expresa referencia al gasto que genera la misma, sino que ésta se establece sin explicación alguna ni referencia a que gastos la justifican. Por otra parte su cuantía, como también explicó el citado empleado de la entidad financiera, responde a un porcentaje sobre el total importe del préstamo, que varia por ello en función de la cantidad prestada y no del coste de las labores preparatorios que cada concreto préstamo requiera. Además de ello la mayoría de los gastos de personal a que genéricamente se alude al hablar de estudio y preparación del préstamo, tampoco justificaría la comisión y su repercusión al cliente bancario, entre otras razones, como se argumentaba en la ultima de las precitadas sentencias de esta Sala, porque la recepción de solicitud de préstamo o su ampliación en este caso, el estudio posterior sobre solvencia y la formulación de oferta vinculante son actuaciones internas del Banco que en si mismas consideradas ningún servicio prestan al cliente, como tampoco podrían ampararse la comisión en la solicitud de tasación o redacción de minuta que habría de servir de base al otorgamiento de la escritura en cuento esos gastos son posteriormente repercutidos al prestatario y en otro caso se produciría una duplicada de repercusión.

          No habiendo acreditado por ello en este caso la entidad financiera demandada que el importe de la comisión responda a retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del citado préstamo y estando como está acreditado no solo con la declaración del empleado de la entidad financiera que intervino como apoderado en la formalización de la misma, que ha existido un efectivo pago del importe de la misma cuyo reintegro se pretende, en cuanto este es directamente deducido del importe del capital prestado antes de poner este a disposición del cliente, en extremo que además resulta ratificado por el propio contenido de la estipulación cuarta contenida en la Escritura Publica, en que se fija esta comisión, con la eficacia probatoria por ello que a todo documento publico otorga el art. 319 de la L.E.Civil , pues en la misma ya se recoge que la citada comisión de 210€, se abona por la «parte prestataria en este acto , mediante el cargo de su importe en la cuenta señalada en la estipulación séptima», misma en la que en la estipulación primera se entrego el importe del préstamo, la declaración de abusividad procede y con ello su reintegro”.

          Con cita de la Audiencia Provincial de Asturias (por todas, Sentencias de las secciones 1ª y 7ª de 2 de febrero de 2018) que expresamente se manifiesta compartir plenamente, la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4ª, de 20 de abril de 2018, reproduce las razones dadas por la Audiencia asturiana, ordenando la nulidad de la condición referida a la predisposición de la comisión de apertura y en consecuencia la restitución al prestatario de los 1.198,26 euros, advirtiendo que las sumas a devolver devengarán el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su reintegro por parte de la entidad financiera.

El mismo parecer tildando de abusiva la comisión de apertura es sostenido por la SAP de Baleares, Sección 5ª de 7 y 15 de noviembre de 2017:

          “Igual suerte desestimatoria debe correr el segundo motivo de impugnación alegado por la parte apelante, relativo a la validez del pacto cuarto de la escritura por el que se estipula a favor de «La Caixa y a er cargo de la parte acreditada una comisión de apertura sobre el límite total del crédito, a satisfacer en este acto y por una sola vez del 1,75%, que asciende a 1.097.- euros.

          Al respecto nos remitimos a lo ya resuelto por este mismo Tribunal en Sentencia de 26 de octubre de 2017 y en la que un pleito seguido contra la misma entidad demandada, decíamos:

          «Dado que la parte en su recurso, se limita para combatir la declaración de nulidad acordada en la instancia, a alegar su validez por tratarse un elemento esencial del contrato que la actora negoció y acordó con el Banco y que en cualquier caso, responde a servicios efectivamente prestados, baste para su desestimación… traer a colación la reciente SAP Asturias de 2 de junio de 2017 , cuya argumentación reitera en otra posterior de 13 de julio de 2017, y en la que se señala que si bien » la validez de las comisiones y entre otras la de apertura, viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, como así ya apuntaba la vigente en la fecha de concesión del préstamo y recoge expresamente la actual, representada por la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011.

          Así lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo a la cual «Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos». De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de «realidad del servicio remunerado» para su aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma» Y con cita a otra anterior del mismo Tribunal de 30 de julio de 2015 «Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato se perfecciona con la entrega del dinero.

          Y si como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionado por la concesión del préstamo), del mismo modo se hace difícil comprender por qué lo que motiva al prestamisa a contratar deber ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio), además de que la normativa sectorial al referirse a los «gastos inherentes a la actividad de la empresa» para la concesión del préstamo hace aún mas evanescente la identificación del gasto.

          Ciertamente la actual LGDCU en su artículo 87.5 reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos coste no repercutidos en el previo (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de la LGDU y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar.

          Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la sentencia del T.S de 9-05-2.013 al tratar del examen de las condiciones generales relativas a sectores regulados (F.J. 9), la existencia de un regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la LCGC (ni por ende de la LGCU), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y limites».

          En el caso, el cobro de la comisión tal y como esta prevista en la propia escritura implica no sólo el abono de cantidad por servicios no prestados efectivamente, de hecho ni tan siquiera se ha practicado prueba para acreditar a que concretos servicios responden, sino igualmente se aprecia que carece de cualquier proporcionalidad con los servicios a que pudieran corresponder, pues se calculan a tanto alzado, aplicando un porcentaje sobre el importe del principal»

En el caso de Albacete, es la Sección 1ª de su Audiencia Provincial en Sentencia de 7 de noviembre de 2017, la que tras analizar con detalle la regulación de la comisión de apertura acaba concluyendo igualmente su carácter abusivo en su predisposición a consumidores:

          “El artículo 6.a) de la Ley 16/11 de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, incluye las comisiones como uno de los conceptos que integran el coste total del crédito para el consumidor, por lo que en principio se admiten.

          El artículo 3 (“Comisiones”) de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios indica en su apartado 1 que «(l)as comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes», pero añade que «(s)ólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos».

          Y la Circular del Banco de España número 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela insiste en que las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

          Por otra parte, el artículo 89,5 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, establece que en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas las que introduzcan incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.

          La demandante sostiene que la comisión de apertura tiene por finalidad sufragar el coste de determinadas actuaciones, a saber: estudiar la viabilidad de la operación, comprobar la realidad de la adquisición del vehículo, verificar la solvencia y perfil de los deudores financiados, comprobar su inclusión o no en el registro de morosos, gestionar en la notaría la redacción y preparación de la escritura de préstamo de financiación (aunque en este caso no hubo escritura de préstamo, sino simple intervención notarial de la póliza de préstamo) y poner los fondos a disposición de los financiados. Pero en realidad tales actuaciones o bien forman parte de la mecánica de la contratación, de la fase de formación de la voluntad de la demandante, o bien están encaminadas a la plasmación por escrito de las cláusulas predispuestas por la demandante, o bien se concretan en el cumplimiento de la obligación contractual principal de la demandante, por la que está establecido que recibiría como remuneración el interés pactado. Por lo que puede decirse que ninguna de esas actividades supone la prestación de ningún servicio adicional a los demandados digno de remuneración adicional. Es llamativo, por último, que se diga que la justificación de la comisión está en la realización de determinados gastos y que su importe se haya establecido según la demandante no mediante la cuantificación de esos gastos, sino, a través de una negociación con los demandados, como porcentaje respecto del nominal del préstamo. Eso no tiene sentido. Si se trata de gastos reales, su importe no debería ser negociable y por supuesto no debería fijarse como si fuera mayor cuanto mayor es el importe del préstamo, pues por ejemplo en una consulta con un fichero de morosos se emplea el mismo tiempo con independencia de la cuantía de la operación que se esté estudiando.

          Entiende la Sala, por otra parte, que no se ha enervado la presunción de no negociación individual del artículo 82,2 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. La circunstancia de que la cláusula figure en letra diferente, como si se hubiera añadido a una plantilla preexistente, no demuestra que hubiera verdadera negociación. Siendo indudable que el contrato fue redactado por la demandante, tan posible es que la negociación existiera y la comisión se fijara con arreglo a ella como que no.

          En atención a todo ello, la conclusión que se alcanza es que debe declararse nula la cláusula sobre comisión de apertura, debiendo en consecuencia estimarse el recurso en este punto y la demanda reconvencional en su integridad”.

          Y nula por abusiva es declarada sin dubitación por el AAP de Zaragoza, Sección 5ª, de 6 de noviembre de 2017:

          “Esta Sala ha declarado en el Rollo 528/2016 respecto a la comisión por impago de cuotas que:

          Otro tanto puede decirse de las comisiones por impago de cuotas, no reclamadas por la actora pero respecto a las cuales la demandada interesa su nulidad e inaplicación a lo largo de toda la vida del contrato. A este respecto, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en su sentencia nº 48/2015, de 23 de enero , entre otras resoluciones, sobre la invalidez de las comisiones cargadas por las entidades de crédito que no tengan correspondencia con un real servicio prestado por ellas, en este caso la comisión respondía al mero impago de las cuotas mensuales libradas que per se tenían ya el efecto de capitalizarse y devengar nuevos intereses. En consecuencia, esta condición general atinente a la comisión en litigio también ha de ser declarada nula.

          También respecto a la comisión de apertura es aplicable tal doctrina. No consta, y tal prueba era de la ejecutante, que tal concepto obedeciese a efectivos gastos o servicios prestados por la entidad, ni siquiera como gastos de estudio, lo que no se alega. Es más, los denominados gastos de estudio se incluyen entre los gastos a cargo de la parte prestataria -folio 25 vuelto-. Por otra parte, tales operaciones de cálculo del riesgo, viabilidad e instrumentalización del préstamo en la organización interna, aspectos contables y económicos, son inherentes a la operativa bancaria y no pueden, sin una expresa asunción con plena información y efectiva negociación, incluso a cargo de alguna ventaja, ser puestos a cargo de la demandada, con lo que la imposición de tal comisión ha de ser declarada nula, anulada su asunción y retrotraída la cantidad pagada”.

          El Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Pamplona de 29 de diciembre de 2017, tacha también como abusiva la comisión de apertura, con la misma filosofía:

          “A estos efectos, y teniendo en cuenta la normativa sectorial bancaria vigente al tiempo de celebración del contrato, se ha de partir de lo dispuesto en el apartado 4.1 del Anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que establece que «cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará <comisión de apertura> y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula». Poco después, para el establecimiento de otros gastos o comisiones posteriores señala que deberán responder «a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».

          Por otra parte, la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, en su norma tercera (tarifas de comisiones), apartado 1º, establece expresamente que «no se tarifarán servicios u operaciones no practicados». Y en su apartado 1º bis, remarca que «la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo (…). Las restantes comisiones y gastos (…) deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo». Finalmente, en su apartado 3º se establece que «las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente».

          De este manera, la normativa sectorial vigente al tiempo de celebración del contrato en liza permitía a la entidad bancaria la inclusión de una cláusula –con naturaleza de condición general de la contratación, cuestión no discutida en el presente proceso– que impusiera al consumidor prestatario la obligación de abonar, al inicio del contrato, una comisión de apertura, que respondiese a la efectiva prestación, por parte de la entidad bancaria, de una serie de servicios.

          Por otra parte, el consumidor debería haber solicitado expresamente la prestación de tales servicios, o en su caso aceptado los mismos, previa información suficiente por la entidad bancaria.

          (…) Este criterio ya se ha consolidado en diferentes Audiencias Provinciales, como las de Ourense (SAP de 18 de mayo de 2015), Madrid (SAP de 12 de febrero de 2015), Asturias (SAP de 14 de septiembre de 2017);) o Zaragoza (AAP de 5 de enero de 2017)

          De esta manera, cabe concluir que la cláusula impugnada tiene carácter abusivo, en aplicación de lo dispuesto en el art. 87.5 del TRLGDCU –y equivalente de la normativa anterior– que establece que «son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular: (…) 5. Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva».

          La consecuencia de tal abusividad es la declaración de nulidad parcial de pleno derecho de la cláusula cuarta en lo relativo a la comisión por apertura (ex art. 83 del mismo texto normativo) y la restitución (ex art. 1303 del CC) de la cantidad abonada en tal concepto por el consumidor…”

          A nivel de Audiencia Provincial en tierras pamplonicas, se pronuncia la SAP de Navarra, Sección 3ª, de 27 de enero de 2017, declarando la nulidad de la comisión de apertura, sin vacilación:

          “Consta – a través de la documental aportada – la actividad desplegada por la entidad demandada para la concesión del préstamo hipotecario, mediante la correspondiente apertura del expediente de estudio desde que se suscribiera la solicitud el 26 de abril de 2007, que culmina en la oferta vinculante aportada al folio 221 y siguientes, aceptada por los demandados y plasmada en la escritura otorgada finalmente el día 30 de mayo del mismo año. Consta la entrega de folleto de tarifas a la fecha de la firma de la escritura (folio 230) y simulación informativa del cuadro de amortización del préstamo hipotecario (folio 233) en el que se indica la fecha prevista para la firma del préstamo.

          No consta, a diferencia del supuesto enjuiciado en la resolución transcrita, una duplicidad de cargos en contra de los prestatarios.

          En atención a lo expuesto, la Sala considera que procede acoger en este punto el recurso de apelación y revocar el pronunciamiento de nulidad relativo a la comisión de apertura (en la medida en que responde a un servicio efectivamente prestado) y el consecuente pronunciamiento de condena a la restitución del importe de la misma”.

          En Soria, se mantiene igualmente la declaración del carácter abusivo de la comisión de apertura, a través de las Sentencias dictadas por su Sección 1ª en fecha de 10 de octubre de 2017 y 15 de enero de 2018:

          “La existencia de una regulación específica sobre la denominada » comisión de apertura » no impide que la misma suponga eludir la exigencia legal que obedezca a un servicio efectivo prestado al cliente, ni tampoco evitar la protección que al consumidor otorga la normativa propia en materia de consumo. En este punto, con carácter general, el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, reproduciendo el contenido del apartado 1 del artículo 10 bis, de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , vigente en la fecha de celebración del contrato, establece que «Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».

          Entendida la comisión, como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero. Ni se menciona, ni tan siquiera en vía de apelación, y menos aún, se justifica, qué tipo de gastos han sido originados en la entidad bancaria, como consecuencia del otorgamiento de la escritura de préstamo. Y si como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), es ya difícil de entender, del mismo modo se hace difícil comprender por qué lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio), además de que la normativa sectorial al referirse a los «gastos inherentes a la actividad de la empresa» para la concesión del préstamo hace aún más evanescente la identificación del gasto.

          Ciertamente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5 , reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor, de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva, con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da, como en el presente supuesto, incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar.

Precisamente la escritura de préstamo recoge en varios apartados (cláusula 4 ª in fine , y cláusula 5ª in fine ) la exigencia de que los gastos reclamados correspondan a la efectiva prestación de un servicio, que no sea inherente a la actividad de la Entidad prestamista dirigida a la concesión y administración del préstamo.

De forma y concluyendo, como sea que dicha comisión no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe mantenerse su declaración de nulidad, confirmando en este aspecto la sentencia de instancia.”

          Y tampoco convence la defensa de la comisión de apertura en las islas afortunadas, en la que la SAP de Tenerife, Sección 3ª, de 29 de noviembre de 2013, ya se había adelantado a su declaración de nulidad:

          “Por último, debe resolverse sobre la impugnación de las cantidades reclamadas en concepto de comisión de apertura, que asciende a la de 112 euros. Señala el recurrente que la cláusula que determina esos gastos es nula de pleno derecho por tratarse de un contrato de adhesión, sin que se haya acreditado la gestión o el servicio que se reclama. A dicha impugnación se opone la entidad bancaria alegando que las comisiones de estudio y apertura remuneran las gestiones y análisis que debe realizar la entidad prestamista a fin de verificar la solvencia de los términos de la operación solicitada, que consta expresada en el contrato y que fue aceptada de contrario.

          Debe accederse a la petición de nulidad de la referida cláusula, en virtud de lo dispuesto en el artículo 83 antes citado, por cuanto, tal y como resulta de lo actuado, la referida cláusula debe ser considerada abusiva por referirse a un concepto que queda en la más completa indefinición, cuestión ésta que no ha sido determinada por la entidad demandada, al no quedar acreditado a qué gestiones se refiere, si se realizaron y cuál sería su coste, teniendo en cuenta que, en este caso, la situación económica de la parte era conocida por la propia prestamista, en atención a la finalidad del préstamo concedido”.

En la otra provincia Canaria, la SAP de Las Palmas, Sección 4ª, de 20 de abril de 2018 ha declarado ya también la nulidad de la comisión de apertura, haciendo suya la tesis expuesta por la AP de Asturias, Secciones 1ª y 7ª, sin que sea óbice el reconocimiento de la legalidad de dicha comisión cuando existan realmente los gastos que se pretenden repercutir:

Para justificar la procedencia de dicha comisión se alega que el banco de debe solicitar a la Central de Riesgos del Banco de España (CIRBE) los datos de solicitantes y avalistas, y analizar y estudiar esos datos, al igual que ocurre con los ficheros de insolvencia patrimonial, tiene que solicitar y revisar la documentación que acredita la capacidad económica de los solicitantes y de los avalistas, solicita la tasación del inmueble o inmuebles a hipotecar, la oficina bancaria tiene que elaborar y someter a aprobación del comité de riesgos de la entidad la propuesta de riesgos, finalmente, debe redactar el contrato y contacta con la notaría para la formalización de la operación.

 A juicio de la Audiencia Provincial de Asturias, que esta Sala comparte plenamente, ello no justifica el cobro de dicha comisión.

 La recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de solvencia son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente, ni por ello cabe su retribución.

 La apertura es un trámite sin el cual el préstamo no se puede conceder, el cual, y además por exigencia legal (Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en su art. 29), determina que la entidad financiera deba realizar estudios de solvencia del cliente. La entidad financiera pretende así justificar el devengo de la comisión en el uso de recursos materiales y humanos puestos a disposición del cliente. Sin embargo, ésta es una actividad inherente a la propia de su negocio bancaria, característicos de la actividad bancaria; estamos hablando por ello de costes inherentes a la explotación de su negocio, que se sufragan con sus propios recursos, y no a costa del prestatario que, eso sí, retribuirá al prestamista por vía del interés pactado a modo del correspondiente beneficio para que la operación comercial le resulte ventajosa.

 Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero.

 Y si se entiende como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), se hace igualmente difícil comprender por qué razón lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio).

 Ciertamente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5 reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U. y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar.

Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la sentencia del T.S. de 9-05-2.013 al tratar del examen de las condiciones genera-les relativas a sectores regulados, (FJ.9), la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por ende de la L.G.C.U.), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites.

En definitiva, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad”.

El importe a devolver por comisión de apertura es: 1.189,26 euros.

Dado que la devolución se produce como consecuencia de la nulidad de la cláusula, con reintegro de las respectivas prestaciones, las sumas a devolver devengarán el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su reintegro por parte de la entidad financiera”.

En el mismo sentido puede citarse la SAP de Orense, Sección 1ª, de 18 de mayo de 2015 en la que se dispone:

“La cláusula no puede sino considerarse abusiva en atención a la normativa precedentemente expuesta, por falta de reciprocidad, dado que se fija la comisión mediante un porcentaje en relación con el importe total del préstamo, sin que conste causa para su devengo. Nótese que la entidad demandada se limita a indicar en la contestación que responde a un servicio, pero no concreta cual sea éste de entre todos los autorizados para la comisión de apertura por la orden precitada de 5 de mayo de 2014, incumbiendo la prueba sobre el particular a la entidad bancaria como profesional.

 También la Sección 1ª de Orense, en Sentencia de 6 de junio de 2018, mantiene su carácter abusivo añadiendo nuevos argumentos:

“Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el sistema normativos de esta clase de contratos contenido en el Código Civil y en el Código de comercio, no  puede percibirse qué tipo de servicios se le otorga al cliente, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero. Y si como gasto (de estudio y otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo era difícil de entender, del mimo modo es difícil comprender por qué lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio)”

La SAP de Alicante, Sección 8ª, confirma la nulidad de la comisión de apertura en su Sentencia de 26 de septiembre de 2018 rechazando con firmeza su justificación bajo el argumento de la necesidad de realizar estudios de solvencia por la entidad prestamista y volviendo a incidir en el carácter inherente a su actividad:

“No hay duda que en toda operación bancaria con clientes la entidad financiera individualiza y personaliza una concreta operación. Pero hay en tales operaciones un contenido que es inherente a la propia actividad financiera y comercial de la entidad. Es por ello que si la comisión de apertura se dirige a repercutir al cliente estos costes inherentes a la explotación del negocio financiero, se quiebra la prestación del servicio personalizado que trata de retribuir la comisión de apertura, transformándola en un instrumento de imputación directa de los costes generales de la entidad en todo el conjunto de su actividad, sea cual sea, al cliente cuando, en absoluto, representa un servicio prestado al mismo.

De hecho, que los costes inherentes a la explotación del negocio financiero deben ser excluidos de la comisión de apertura en tanto no se corresponden a servicios prestados al consumidor como es, por ejemplo, el examen de solvencia, se desprende del hecho de que este examen es impuesto legalmente a la entidad de crédito – art 29 Ley 2/2011, de 4 de marzo- o de la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial -pendiente de transposición a nuestro ordenamiento jurídico-, que en su artículo 18 contempla como obligación del prestamista la realización de la evaluación de solvencia del consumidor.

No se trata, por tanto, de un caso de nulidad per se sino de nulidad funcional basada tanto en la falta de información como en el objeto posible de la comisión, pronunciamiento que requiere del examen sobre si las cantidades cobradas en cada caso responden o no a servicios efectivamente prestados.

Por tanto, en aquellos casos en que las comisiones de apertura supongan el cobro de cantidades sin correspondencia a servicios realmente prestados y se haya cumplido por la entidad prestamista con el deber de entrega al consumidor el folleto previo que exige el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, ausente otra prueba efectiva de transparencia material, habrá de reputarse la comisión de apertura nula; solo si la entidad financiera acredita por un lado la entrega del folleto o la efectiva información sobre el alcance de la misma, y por otro, los gastos reales y efectivos en que ha incurrido y que se repercuten por esa comisión de estudio y apertura, distintos a los que constituyan deberes u obligaciones derivadas de la propia naturaleza del negocio financiero o impuestas por ley a la entidad prestamista (como por ejemplo, servicios individualizados de asesoramiento -art 3.21 y 22.2 Directiva ut supra- o costes de apertura y mantenimiento de la cuenta caso que esté supeditada la obtención del crédito a la apertura o mantenimiento de una cuenta, de utilización de un medio de pago para transacciones y operaciones de disposición del crédito y demás costes de operaciones de pago, que dice el art. 17.2 Directiva ut supra, son gastos que se incluyen en el coste total del crédito para el consumidor) no procederá declarar la nulidad de dicha cláusula, y por tanto tampoco existirá obligación de la entidad financiera de proceder a devolver su importe al cliente.

De conformidad con lo señalado la conclusión que alcanzamos es que debemos ratificar la nulidad de la cláusula pues partiendo de que la prueba de que se ha informado al cliente -en su caso, con entrega del correspondiente folleto informativo- así como que las cantidades cobradas por comisión de estudio y apertura se corresponden a gestiones y servicios reales y efectivos, debe ponerse a cargo de la entidad prestamista – art 217-7 LEC, en el caso en absoluto se han probado aquellos aspectos, no siendo suficiente desde luego con la vacua referencia a la prestación de servicios que en el caso comprende desde los genéricos a los obligatorios para la entidad (estudio de solvencia) a algunos que son objeto de otra retribución diferenciada (otorgamiento escritura)”.

La SAP de Madrid, Sección 12ª, de 12 de febrero de 2015, declara el carácter abusivo de la comisión de apertura al no apreciar que corresponda con ningún servicio efectivamente prestado:

QUINTO.- La primera queja choca con la dificultad de no saber a qué comisión se refiere la demandada.

 Se deduce que es la cobrada por el Banco cuando le concedió el préstamo, o comisión de apertura, pues según dice en la contestación «en el presente crédito se cobra una comisión por MUNDICREDIT que esta representación considera abusiva», de manera que se refiere a la efectivamente cobrada, y ésta es la de apertura. Es a la que se refiere también en el párrafo primero del hecho segundo del escrito de contestación.

 Para considerar abusiva una cláusula, a falta de calificación específica en la propia Ley, hay que acudir al criterio general expresado en el artículo 82 de la Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , conforme al cual «se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».

 En este sentido, y por falta de reciprocidad, sería abusiva una cláusula que impusiera comisiones sin causa, esto es que no estuvieran basadas en la prestación de un servicio por el profesional o empresario.

 En este caso está la comisión de apertura, que aun pactada en el contrato, no encuentra explicación alguna, pues no la ofrece al demandante que, como profesional, tiene la carga de la prueba de su justificación.

 Por ello, debe descontarse del capital debido la cantidad de 215 euros, cargada en la cuenta de la demandada, como comisión de apertura”.

          En Castellón, la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de 11 de junio de 2018, al tiempo que declara su nulidad, recuerda atinadamente la imposibilidad de su moderación judicial:

          “En definitiva, se concluye que la referida comisión por apertura del 1% debe ser excluida, según la doctrina del TJUE. No cabe su moderación o integración por el Tribunal, tal y como se desprende asimismo de reiterada y constante doctrina expuesta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La consecuencia de lo expuesto es que se debe excluir totalmente la suma correspondiente a la comisión por apertura, ascendiente al importe de 1.434’44 euros, a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez en el momento de la entrega del capital prestado, pues no se justifica su devengo al no responder el mismo a ningún servicio efectivamente prestado ni a gasto generado alguno que por la parte se haya acreditado”.

También puede citarse en el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Seección 1ª, de 14 de junio de 2016.

Con base a los criterios sentados por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, en el fundamento quinto de la Sentencia de 28 de marzo de 2018, la Junta Sectorial de Jueces de Primera Instancia de Murcia especializados en procedimientos de nulidad de condiciones generales de la contratación en préstamos con garantía inmobiliaria cuyo prestatario sea persona física, acordó en fecha de 12 de julio de 2018 que se considerarán nulas, por abusivas, si no se prueba su negociación individual, las comisiones de apertura, subrogación, novación, reclamación de posiciones deudoras u otras que no respondan a un servicio extra o adicional solicitado por el cliente. La condena a la restitución de las cantidades que ya hubieran sido abonadas por estos conceptos al tiempo de interposición de la demanda, dependerá de la acreditación de su pago por la parte actora en fase declarativa, sin que pueda dejarse su fijación a la fase de ejecución de sentencia pues su determinación no depende de aplicación de cálculos, debiendo estar establecida su cuantía en la demanda, conforme al art. 219 de la LEC.

También en el caso de Ciudad Real, el Pleno de la Audiencia Provincial, adoptó en fecha de 4 de junio de 2018, el acuerdo de unificación de criterio de apuntar hacia la declaración de abusividad de la comisión de apertura cuando aquélla no responde a un servicio remunerado.

Más favorable a su admisión se manifiesta la SAP de Valencia, Sección 9ª, de 23 de octubre de 2017, en la que si bien declara la incompatibilidad de la comisión de estudio y apertura por incurrir en duplicidad, acepta esta última de apertura con el siguiente razonamiento:

          “Consta – a través de la documental aportada – la actividad desplegada por la entidad demandada para la concesión del préstamo hipotecario, mediante la correspondiente apertura del expediente de estudio desde que se suscribiera la solicitud el 26 de abril de 2007, que culmina en la oferta vinculante aportada al folio 221 y siguientes, aceptada por los demandados y plasmada en la escritura otorgada finalmente el día 30 de mayo del mismo año. Consta la entrega de folleto de tarifas a la fecha de la firma de la escritura (folio 230) y simulación informativa del cuadro de amortización del préstamo hipotecario (folio 233) en el que se indica la fecha prevista para la firma del préstamo.

          No consta, a diferencia del supuesto enjuiciado en la resolución transcrita, una duplicidad de cargos en contra de los prestatarios.

          En atención a lo expuesto, la Sala considera que procede acoger en este punto el recurso de apelación y revocar el pronunciamiento de nulidad relativo a la comisión de apertura (en la medida en que responde a un servicio efectivamente prestado) y el consecuente pronunciamiento de condena a la restitución del importe de la misma”.

Y se alinea con la anterior, en la ciudad bien cercada, la SAP de Zamora, de 30 de marzo de 2017, con parca motivación.

          “Pues bien las tres comisiones impugnadas de apertura, cancelación anticipada y comisión de reclamación de impagados son comisiones que están publicadas, obedecen a la libertad de pactos entre las partes, están aceptadas en la escritura pública firmada por los prestatarios y obedecen a servicios efectivamente prestados, pues la comisión de apertura presupone el estudio que debe llevar a cabo la entidad bancaria para preparar la constitución del préstamo hipotecario (elaboración del expediente de concesión del préstamo, confección de la minuta al notario etc..,)”.

           Como se observa, no desciende la Audiencia de Zamora al estudio de si dicha comisión, porcentual por el importe del préstamo, supone un servicio distinto que justifique su percepción en un préstamo de 30.000 o de 500.000 euros.

          Finalmente, en contra de todas las previsiones y de la doctrina mayoritaria de las distintas Audiencias Provinciales, de nuevo el Tribunal Supremo arroja un jarro de agua helada a los consumidores en la ristra de Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, concluyendo la Sala que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque según apunta “es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato” .

           Atendiendo al recurso de las propias entidades financieras no se puede compartir el fallo del Alto Tribunal. Las propias recurrentes ponían el acento de esta comisión en el “estudio y análisis de la solicitud, evaluación de la solvencia y capacidad de repago del solicitante de crédito, gestión hasta la puesta a disposición de los fondos en el momento y lugar acordados con el solicitante de crédito”. Esto es, algo inherente al propio negocio jurídico y a las obligaciones que pesan sobre la prestamista. El diluir la retribución del prestamista a través de conceptos extraños al propio interés remuneratorio supone además disfrazar de facto el verdadero coste del préstamo para el prestatario. Sostener que su inclusión en la TAE ofrece al consumidor medio el reflejo final del coste de la operación de manera transparente, es no haber bajado de los estrados a la calle y a los barrios de las ciudades a conocer a sus ciudadanos. El consumidor pone su acento comparativo en el tipo de interés ofrecido por la entidad como evidencia que este es el dato resaltado en la publicidad, en tanto que la comisión de apertura y la TAE (de ignota enunciación para el común de los mortales) suele precisamente presentarse en reducido tamaño con el único objetivo de cumplir en el sentido formal de su presencia las exigencias administrativas que a ello obligan.

          Vuelve el Tribunal Supremo al argumento de la exclusión del art. 4.2 de la Directiva tratando de justificar su inexistente transposición al Derecho español aludiendo al forzado argumento de la sustitución de la expresión «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones» en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuando también es patente que precisamente nuestro legislador no se caracteriza por su creatividad en la transposición normativa, siendo su conducta general la de transcribir miméticamente el contenido de la norma comunitaria.

       La cuestión no es baladí, y no se halla exenta de polémica en el caso español, pues como razona BALLUGUERA GÓMEZ, según la STJUE de 3 de junio de 2010, España no ha transpuesto la disposición excluyente del control de contenido del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CE, luego en España debiera haber control del contenido sobre las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato o relativas a la relación calidad/precio aunque sean claras y transparentes. Y no le falta razón a BALLUGERA, pues si bien la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CE, había sido recogida en el Proyecto original de transposición de 1997, mediante la adición de un párrafo quinto al art. 10 bis LGDCU, fue finalmente suprimida por la aprobación parlamentaria de la enmienda nº 71. Y lo cierto, es que esta Directiva comunitaria, permite a los Estado la ampliación de la esfera de protección al usuario en el proceso de transposición de la norma comunitaria, mediante la aplicación del conocido principio de minimis en virtud del artículo 153.5 del Tratado.

          El hecho de que una condición general se considere referida al objeto principal del contrato, implica bajo la perspectiva de la Directiva 93/13, que no puede considerarse abusiva siempre que esté redactada de forma clara y comprensible. Con ello, como afirma BALLUGUERA GÓMEZ, se perjudica al consumidor, ya que la excluye la cláusula del control del contenido del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CE, dando vía libre al poder del más fuerte en el mercado.

          WHITTAKER, al analizar el caso Bank Charges, ofrece la interesante reflexión que sitúa la perspectiva del análisis para distinguir entre aquellas cláusulas contractuales que fijan el precio o la retribución en el punto de vista que perciba el consumidor. De este modo, la identificación del precio para los fines del art. 4.2, desde la óptica del consumidor medio, permite trazar una distinción entre el “precio original”  acordado (la puesta a disposición del banco del dinero del consumidor sin interés, cubierta por la exclusión del art. 4.2) y el precio final que puede tener que pagarse en función de la aplicación de las cláusulas (no cubiertas por la exclusión).

          Al margen de ello, la STJUE e 20 de septiembre de 2017 (Asunto C-186/16), ha establecido como debe interpretarse el artículo 4.2 de la Directiva, al referirse al objeto principal del contrato. Y bajo esta óptica tampoco puede compartirse la tesis sostenida por el TS, pues la comisión de apertura es una cláusula de carácter accesorio, en tanto que el contrato puede subsistir perfectamente sin aquella, y que por ello no forma parte del objeto principal del contrato. Así es valorada por el TJUE la interpretación del art. 4.2 de la Directiva:

          “El Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 establece una excepción al mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece la Directiva 93/13, por lo que dicha disposición debe ser objeto de interpretación estricta (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 42, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C-96/14, EU:C:2015:262, apartado 31). Por otra parte, los términos «objeto principal del contrato» y «adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra», que figuran en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, normalmente deben ser objeto, en toda la Unión Europea, de una interpretación autónoma y uniforme, que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate (sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 50)

           En lo que respecta a la categoría de cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato», a efectos del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha declarado que esas cláusulas deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, lo caracterizan (sentencias de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, EU:C:2010:309, apartado 34, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C-96/14, EU:C:2015:262, apartado 33).

           En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte del concepto de «objeto principal del contrato», a efectos de la citada disposición (sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 50, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C-96/14, EU:C:2015:262, apartado 33)”. 

          Constriñen en suma las SSTS de 23 de enero de 2019, el motivo de impugnación de la comisión de apertura al terreno de la falta de transparencia, bajo la incorrecta premisa a nuestro criterio de otorgar el carácter de cláusula esencial del contrato a lo que en realidad es una de carácter accesorio, de tal suerte que su anulación permite perfectamente la subsistencia del contrato, a la que añade el matiz del supuesto general conocimiento de los consumidores a pesar de la contradicción interna que supone reconocer al mismo tiempo que no se trata de una práctica uniforme y generalizada en todas las entidades bancarias. A partir de ahora, es obvio que si generalizará gracias al beneplácito del TS. A menos, una vez más, que vuelvan a soplar los vientos de Luxemburgo.

2 comentarios en “Comentario a la STS de 23 de enero de 2019 sobre la «comisión de apertura»​. Vientos de Luxemburgo

  1. La Junta Sectorial de Jueces de Primera Instancia de Murcia en reunión de fecha 12 de julio de 2108 acordó por unanimidad que en base a los criterios sentados por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia en el fundamento quinto de la SAP 28 de marzo de 2018, se consideran nulas, por abusivas, si no se prueba su negociación invidual, las COMISIONES DE APERTURA, subrogacion, novación, reclamación por posiciones deudoras u otras que no respondan a un servicio extra o adicional solicitado por el cliente. La condena a la restitución de las cantidades abonadas dependerá de la acretiación de su pago por la parte atora en fase declarativa. Ahora ya no sabemos si seguirán manteniendo dicho criterio o tendremos que esperar para ver lo que dice Europa. ¿Que sucederán con los pleitos presentados a la espera de señalamiento?

    • Mas de lo mismo » no se muestra en los argumentos del Tribunal Supremo» mas que el hurtar a los Jueces y Magistrados nacionales, la aplicación de las normas y jurisprudencia comunitaria, y si cuela bien y si no el tiempo favorece a la banca.

      El T. Supremo desde siempre ha mostrado y desprecio absoluto del consumidor, en beneficio de no se sabe que intereses.

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