Extensión del término “en presencia de menores” como subtipo agravado de un delito de maltrato a la esposa

Ana Vidal Pérez de la Ossa y Roberto Guimerá Ferrer-Sama

Departamento Jurídico de Sepín Violencia Doméstica y de Género

1. Antecedentes

La perpetración de los delitos de maltrato familiar “en presencia de menores” ya se recogía en la redacción dada al art. 153 CP por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre (SP/LEG/2668), y fue mantenida (hasta hoy) por la más relevante reforma de este precepto llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (SP/LEG/2884).

Nuestros Juzgados y Tribunales han tenido ocasión de examinar, en diversas ocasiones, ese concreto subtipo agravado: aunque no en todos los supuestos se recoge de forma expresa si los menores se hallaban presentes en la misma estancia o lugar donde ocurrieron los hechos, sí se hace alusión a que estaban en la misma vivienda o que el episodio violento ocurrió “en su presencia”. A modo de ejemplo, citamos las siguientes resoluciones judiciales:

  • AP A Coruña, Sec. 1.ª, 601/2016, de 10 de noviembre (SP/SENT/882260). Aquí estaban presentes el hijo común y el hijo de la víctima, que, además, salió a defender a su madre y recibió una bofetada.
  • AP Vizcaya, Sec. 6.ª, 90092/2016, de 14 de marzo (SP/SENT/857219). En este supuesto, el hijo menor estaba ingresado en una habitación del hospital que fue donde el padre inició las lesiones, la madre se lo llevó y el padre les siguió, le arrebató el móvil a la madre y lo rompió, todo con el menor presente.
  • TS, Sala Segunda, de lo Penal, 11/2016, de 21 de enero (SP/SENT/839697). Este caso es especial en cuanto a la presencia de menores, pues el padre instruyó al hijo en cómo tratar a su madre y fue este, después de ver el maltrato por el padre en varias ocasiones, quien acabó matando a su madre. «Eusebio hijo no solo estaba presente en ocasiones, sino que fue cuidadosamente instruido por su padre sobre la forma de tratar a su madre».
  • AP Tarragona, Sec. 4.ª, 6/2013, de 4 de enero (SP/SENT/712612). En esta sentencia dice «los hijos menores que se encontraban en el domicilio familiar, desprendiéndose de la declaración del agente de los Mossos d’Esquadra que estuvo pendiente de los mismos, que estaban asustados, signo de percepción por su parte de los hechos sucedidos». Sin que sepamos exactamente si estaban en la misma habitación donde se produjeron los hechos o en otra parte del domicilio.
  • AP Lleida, Sec. 1.ª, 124/2012, de 27 de marzo (SP/SENT/671538). El acusado, con orden de alejamiento, acude a la vivienda y viola a su expareja en presencia de los hijos menores, aunque no queda claro si los menores estaban presentes en la violación o solo se encontraban en la vivienda. «Añadió la testigo que acudió a buscarla sobre las 8 y que en el coche, de camino al médico, su amiga lloraba y le decía que le dolían los ojos, que ella le dijo que no se creía que aquello fuera una alergia y que finalmente le contó que su marido le había puesto el cinturón en el cuello y la había violado, corroborando que los niños estaban en casa».
  • AP Teruel, Sec. 1.ª, 17/2011, de 8 de marzo (SP/SENT/634290). En este caso hay un episodio de violencia «cuando vio que la misma había accedido al vestíbulo la agarró del pecho y la empujó hacia fuera de forma violenta, haciéndole caer al suelo, siendo presenciado dicho incidente por el menor».
  • TS, Sala Segunda, de lo Penal, 374/2009, de 12 de febrero (SP/AUTRJ/481748). Aquí dice “el acusado agredió a la víctima en presencia de la hija común de 3 años de edad, apretándole el cuello con una bufanda y dándole dos bofetadas, cuando todos ellos se hallaban en el interior de la cámara frigorífica -que no estaba en funcionamiento- de la tienda de flores que poseían y de la que ellas no salieron hasta que la policía llegó y abrió la puerta desde fuera”.

 2. La STS, Sala Segunda, 188/2018, de 18 de abril

La Sentencia de la que aquí nos hacemos eco llega más allá, pues, en el supuesto, se discute si el hecho de que los menores se encontraran en la vivienda, pero en diferente habitación, supone su “presencia” a efectos agravatorios. El Tribunal Supremo llega a la conclusión de que sí, dado que la percepción puede llevarse a cabo por diferentes sentidos, no siendo el de la vista el único por el que quedarían afectados, pues ya solo escuchar golpes o insultos va a afectar al desarrollo de su personalidad.

El supuesto fáctico de la sentencia narra un episodio familiar en el que, con motivo de una controversia en relación con los dos hijos, menores de edad, el marido propinó un pellizco en un brazo a su esposa en el dormitorio conyugal, en el que se hallaban los pequeños. Ello provocó que la mujer saliera al pasillo y a la altura de la habitación de uno de los niños el marido la agarrara por los brazos y la empujara, golpeándose esta con la cama de su hijo y cayendo al suelo de espaldas. Se levantó y se encerró en un baño desde donde llamó al servicio de emergencias. A consecuencia de todo ello, la mujer sufrió varias contusiones en brazos y glúteos.

En el juicio rápido que se celebró ante el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Madrid, el marido resultó condenado en sentencia de 25 de enero de 2016 como autor de un delito de lesiones leves sobre la mujer del art. 153, apdos. 1 y 3 (es decir, aplicándose el subtipo agravado por haber sido perpetrados los hechos “en presencia de menores”), a la pena de nueve meses y un día de prisión, más accesorias y alejamiento.

Apelada la sentencia por el condenado, resultó íntegramente confirmada por la Sección 26.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 26 de abril de 2017, que fue objeto del recurso de casación que aquí nos ocupa.

El Tribunal Supremo en esta relevante resolución, de la que es ponente Don Alberto Gumersindo Jorge Barreiro, examina como único motivo del recurso de casación aquel subtipo agravado del art. 153.3 del texto punitivo. Alegaba el recurrente que el término “en presencia de menores” que utiliza la norma ha de interpretarse desde una perspectiva gramatical, es decir, que los mismos han de “presenciar” directamente el episodio violento y, por lo tanto, han de hallarse en el mismo sitio en que el mismo se está produciendo, y, en este caso, aunque presenciaron el primer acto consistente en el pellizco propinado a la madre, no presenciaron el segundo de los actos —agarrarla por los brazos, empujarla y caerse esta de espaldas—, pues tuvo lugar fuera del dormitorio conyugal donde se encontraban los niños, en el pasillo y en la habitación de uno de ellos, sin que, por lo tanto, los mismos pudieran ver este segundo acto violento.

Nuestro Alto Tribunal no asume esta interpretación de la defensa y señala que hay que conjugar la interpretación literal con la funcional o teleológica, pues la finalidad buscada por el legislador para agravar la pena en estos supuestos es evitar “la victimización de los menores que residen en el entorno doméstico” y la “vulneración de los derechos de los menores que presencian agresiones dentro de su entorno familiar y educativo”, pues, la presencia de los mismos en episodios de violencia del padre hacia la madre son experiencias traumáticas que destruyen “las bases de su seguridad, al quedar los menores a merced de sentimientos de inseguridad, de miedo o permanente preocupación ante la posibilidad de que la experiencia traumática vuelva a repetirse”, todo ello asociado a una ansiedad que “afecta muy negativamente al desarrollo de la personalidad del menor”.

Por todo ello, el Tribunal Supremo no estima preciso que los menores vean de forma directa la escena violenta, sino que pueden percibirla a través de su capacidad auditiva y de otros medios sensoriales complementarios por los que puedan darse perfecta cuenta de lo que está sucediendo, sin necesidad de hallarse físicamente delante de las personas que la están protagonizando.

En el caso examinado en la sentencia, los pequeños fueron conscientes desde el primer momento de la agresión del padre contra la madre, tanto por el hecho de que percibieran con su sentido de la vista el primer acto violento (el pellizco a la madre), como que a través del sentido del oído escucharon desde la habitación contigua el segundo episodio, causante de las lesiones a la madre.

En consecuencia, el Alto Tribunal desestima el recurso de casación y confirma la sentencia que había dictado el Juzgado de lo Penal.

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