¿Cómo debe hacerse la exploración del menor para asegurar su protección?

Los menores son sin duda los sujetos más importantes en el Derecho de Familia, que atiende siempre, sea cual sea el proceso en el que estemos, a asegurar su protección; y quizás el ejercicio de su derecho a ser oído es la expresión máxima de esa protección.

Para entender hasta donde se llega este derecho vamos a analizar la reciente sentencia de la AP Barcelona de 17-02-2015, de la que fue ponente Pascual Ortuño, y también se apuntarán otras importantes resoluciones del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de la audiencias catalanas.

Previamente apuntamos la regulación legal más importante del derecho de los menores a ser oídos:

– Lo recoge el art. 211- 6 del CCCat.

– También la LEC en el artículo 770.1.4º y de manera más amplia en el apartado 5 del art. 777.

– En la normativa internacional, lo podemos encontrar en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño,  en la Carta Europea de Derechos Fundamentales en su art. 24; y  en la Observación General nº 14  2013, del Comité de los Derechos del Niño. 

– No debe olvidarse la nueva redacción del artículo 2 y así como del artículo 9 Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, dada por la LO 8/2015, de 22 de Julio.

Entramos ya en el análisis de la extensa resolución de la AP Barcelona de 17/02/2015, respecto a la práctica de la diligencia de exploración de los menores:

– La parte recurrente entendía que la exploración judicial de los menores en 1ª Instancia debió realizarse en la Sala de juicios y en audiencia pública, y que al no haberse realizado de esta forma se vulneraban las normas procesales.

La Sala no comparte este argumento pues recuerda que en los procesos civiles la exploración del menor tiene por objeto su protección, así como “que el tribunal adquiera la convicción de lo que puede representar” su interés en cada caso. Y es importante esta afirmación: “la exploración del menor no es propiamente una prueba”.

Estos son los razonamientos para rechazar la alegación del recurrente:

• La diligencia de la exploración no puede realizarse en la Sala de juicios y someterla al derecho de intervención y contradicción de las partes, como si fuera una prueba testifical.

• El Tribunal no debe notificar a las partes el resultado de la exploración, pues su finalidad, además de respectar el derecho del niño, es su percepción “de la visión del conflicto subyacente desde el punto de vista del menor.”

 “El sentido de la opinión del menor se reflejará en la sentencia”, y si por alguna de la partes se considera que la interpretación ha sido errónea, podrá solicitar que en apelación se vuelva a practicar la audiencia, como así ha sucedido en este caso.

 – Lo esencial para la Audiencia es: “el derecho del menor a ser informado adecuadamente de las circunstancias sobre las que el tribunal ha de adoptar una decisión” que será importante para su vida. Eso sí, debe advertirse al menor que su voluntad es importante peor no determinante en la adopción de la decisión y sobre todo que la responsabilidad de tomar dicha decisión no suya.

– En este caso, tras la exploración de los menores de 17 y 14 años, el Tribunal quedó convencido de su alto grado de madurez, de sus vínculos por igual con sus progenitores y lo que es más importante de “su deseo de que sus padres respeten y garanticen su derecho a mantener la mejor relación con uno y otro progenitor, sin tener que realizar una opción personal que entienden que no les corresponde«.

Lo relevante de la situación no es tanto si se adopta finalmente el sistema de custodia compartida o no, pues los razonamientos del Tribunal son aplicables sea cual sea supuesto en el que nos encontremos; sino que el derecho de los menores a ser oídos es uno de los elementos que configura el principio del interés superior.

Eso sí, si su voluntad es contraria a su interés no será tenida en cuenta. El Juez valorará la madurez con la que se expresa el menor y si considera sus manifestaciones propias del capricho de un adolescente o influenciadas por los adultos de su entorno. Y siempre deberá respetarse su derecho a ser informado sobre las decisiones que se van a tomar y que le afectarán de ahora en adelante.

Veamos ahora otras resoluciones importantes sobre la práctica de la exploración de los menores, su oportunidad o no de realizarla y el respeto de su voluntad:

– En la Sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional de 29/06/2009, dado que la opinión del menor era conocida por la Sala al constar las manifestaciones que hizo al equipo psicosocial, quien redactó el oportuno dictamen, no procedía realizar la audiencia del menor.

Y en otra resolución del mismo órgano, de STC 31/01/2008, se consideró que no escuchar a la menor no había lesionado el derecho a tutela efectiva de la madre, pues su oposición a la ejecución de sentencia no tenía por objeto la adopción de medidas paterno-filiales para las que el trámite de la exploración está previsto.

– También el Tribunal Supremo se ha pronunciado en esta importante materia, y en la sentencia de 10/07/2015 recuerda el criterio de la Sala: para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audiencia del menor, en aras de su interés, es preciso que lo resuelva de forma motivada; como señala en la STS de 4-11-2013, en la que se entendió que no se había vulnerado el art. 9 de la LOPJM, pues la decisión de no admitir o no practicar la exploración se realizó de forma motivada por el órgano judicial atendiendo a la situación y evolución del menor, entendiéndose por lo tanto innecesaria.

Y en la Resolución de 20/10/2014, se declara la nulidad de la sentencia y retroacción de actuaciones, para que antes de que resolver la medida relativa a la guarda y custodia de los menores, se les oiga de forma adecuada a su situación y a su desarrollo evolutivo, siempre preservando su intimidad.

– Entre la numerosa jurisprudencia de los Tribunales de Cataluña son varias las que podemos destacar:

• Recientemente la sentencia AP Barcelona, Secc. 12ª de 26-6-2015: La práctica de la exploración del menor no está sujeta a requisitos de forma legales, lo esencial es la percepción directa por el juez de su estado, pero no es un elemento en el que se pueda fundar un recurso por error en la apreciación de la prueba. 

• AP Barcelona, Secc. 12ª de 6-5-2014: No es aconsejable la exploración del menor ni la investigación psico-social pues se abriría un proceso de victimización más perjudicial, consta además que el padre tiene el apoyo de los abuelos que aseguran que está bien atendido durante las visitas. 

• La AP Tarragona Secc. 1ª en sentencia de 27-01-2015, en referencia al atender al deseo expresado por el menor, señala que su opinión deberá haber sido emitida de manera libre, que sus razones no estén inspiradas en el bienestar a corto plazo, y que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores.

Recomendamos también la lectura del post publicado en este mismo blog por la Abogada y Directora de la materia Familia y Sucesiones Natalia García: Audiencia y exploración del menor: un derecho, no una obligación.

En definitiva, son los jueces quienes deben evitar que los menores pasen innecesariamente por la exploración judicial, lo que no quiere decir que no se respete su derecho a ser escuchado, sino que será suficiente en algunos casos, con las manifestaciones realizadas ante el equipo psicosocial, y en aquellos otros en los que sí sea necesaria la audiencia ante el Juez, ante todo se respetará su privacidad.

Si como dicen la virtud está en el término medio, parece que cuando se trata de los menores es difícil encontrarla, dejemos en manos de los expertos las herramientas para conseguirlo.