La venta a pérdidas: otro revés del TJUE a la normativa nacional

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Julián López Martínez

Director de Sepín Administrativo. Abogado

La venta a pérdidas es definida en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (SP/LEG/2413) como la venta realizada “bajo coste, o bajo precio de adquisición”. Por su parte, la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (SP/LEG/3696) nos ofrece una definición más desarrollada, calificando como tal aquellas en las que “cuando el precio aplicado a un producto sea inferior al de adquisición según factura, deducida la parte proporcional de los descuentos que figuren en la misma, o al de reposición si éste fuese inferior a aquél o al coste efectivo de producción si el artículo hubiese sido fabricado por el propio comerciante, incrementados, en las cuotas de los impuestos indirectos que graven la operación”

Ahora bien, dichos preceptos no tienen por objeto definir qué es una venta con pérdidas sino prohibir las mismas, pero lo hacen de dos modos muy diferenciados.

Así, la Ley Competencia Desleal (LDC) considera “desleal” esa venta en ciertos casos: que induzca a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos del establecimiento, que busque desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos o que forme parte de una estrategia destinada a eliminar a competidores del mercado.

Por el contrario, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista lleva a cabo una prohibición de venta a pérdidas menos condicionada, pues establece un veto general “a menos que, quien la realice, tenga por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas, o se trate de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización”

Parece lógico que el punto de partida de este post fuera precisamente el análisis de aquello que ha sido objeto de pronunciamiento en la Sentencia comentada en las siguientes líneas.

La Sentencia del TJUE

El pasado 19 de octubre del 2017 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó una trascendental sentencia (SP/SENT/921630) al resolver dos cuestione prejudiciales planteadas por el titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Murcia, al Magistrado D. Lucas Osvaldo Giserman Liponetsky.

La resolución, que ha tenido un gran recorrido en las secciones de economía de numerosos medios de comunicación, ha declarado que es contraria a la normativa comunitaria, en concreto, a la Directiva 2005/29/CE – SP/LEG/5163-, la normativa nacional que prohíbe con carácter general ofertar o realizar ventas de bienes con pérdida y que establece excepciones a dicha prohibición basadas en criterios que no figuran en la propia Directiva.

Remitiendo al lector a un estudio más concienzudo de la sentencia, trataremos de diseccionar a continuación los aspectos objetos de discusión:

Origen de las cuestiones prejudiciales

Según se consigna en la sentencia, Europamur es una empresa mayorista de venta de productos domésticos y de alimentación a supermercados y tiendas de barrio que, al estar integrada en una central de compras, puede ofrecer a sus clientes, el pequeño comercio, los productos a unos precios competitivos con los que poder hacer frente a las grandes cadenas de supermercados.

La Dirección General de Comercio y Protección del Consumidor de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia impuso a la citada empresa una multa de 3.001 € por haber vulnerado la prohibición de venta a pérdida contenida en el art. 14 de la la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM, en lo sucesivo), graduando el importe de la sanción con arreglo a su ley autonómica (Ley 11/2006, de 22 de diciembre).

Posición de las Partes

La empresa sancionada recurrió la resolución al considerar que se encontraba amparada en la posibilidad de que el pequeño comercio pudiera alinear sus precios con los de los competidores, así como que la regulación de la prueba resultante del artículo 17 de la Ley de Competencia Desleal se debería haber respetado en su favor, y que el comportamiento sancionado no ocasionaba ningún perjuicio a los consumidores.

Por su parte, la Administración murciana defendía la prohibición del artículo 14 de la LOCM podría aplicarse sin que concurrieran las circunstancias previstas en el artículo 17 de la Ley de Competencia Desleal, y que no existía ningún conflicto entre la legislación nacional y la legislación de la Unión.

Cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo C-A n.º 4 de Murcia

Dos son las cuestiones que elevó al TJUE el Magistrado D. Lucas Osvaldo Giserman Liponetsky:

1.ª) ¿Debe interpretarse la Directiva […] sobre prácticas comerciales desleales en el sentido de que se opone a una disposición nacional, como es el artículo 14 de la [LOCM] que tiene carácter más estricto que la Directiva en cuestión al prohibir de entrada la venta con pérdida —incluso a los mayoristas—, por considerar esta práctica como una infracción administrativa y sancionarla en consecuencia teniendo en cuenta que la Ley española persigue, además de ordenar el mercado, proteger los intereses de los consumidores?

2.ª) ¿Debe interpretarse la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales en el sentido de que se opone al citado art. 14 de la LOCM incluso si la disposición nacional permite que se pueda excluir de la prohibición genérica la venta con pérdida en los supuestos de que (i) el infractor pruebe que la venta con pérdida tenía como finalidad alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar significativamente a sus ventas o (ii) se trate de artículos perecederos en fechas próximas a su inutilización?

Solución del TJUE

El Tribunal con sede en Luxemburgo confirma el criterio del Juzgador remitente en el sentido de entender que la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, pese a tener por objeto la protección de los consumidores, resulta de aplicación al caso referido a ventas celebradas entre mayoristas y pequeños comerciantes, puesto que tales ventas tienen repercusiones sobre los consumidores.

Por otro lado, y desde muy pronto -considerando 34- el Tribunal comunitario deja claro su postura al recordar que ya ha declarado en asuntos anteriores (cita el auto de 7 de marzo de 2013, Euronics Belgium, C‑343/12) que supone una vulneración de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales el hecho de que una normativa nacional prohíba de forma general ofertar o vender bienes con pérdida sin necesidad de determinar si en el caso concreto la operación comercial presentaba o no carácter desleal, según los criterios enunciados en los artículos 5 a 9 de la propia Directiva y sin reconocer a los tribunales competentes margen de apreciación al respecto.

A continuación, y en consonancia con lo anterior, afirma la sentencia que, dado que las ventas con pérdida no figura entre las prácticas contempladas en el anexo I de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales, la imposición de una sanción por incumplimiento de la prohibición de las ventas con pérdida debe venir precedida de un análisis, que debe llevarse a cabo tomando en consideración el contexto fáctico de cada caso, del carácter «desleal» de la venta en cuestión a la luz de los criterios enunciados en los artículos 5 a 9 de la citada Directiva, y no puede descansar en una presunción que incumbiría al profesional destruir.

Aplicando los anteriores razonamientos al caso sometido a su consideración, el TJUE concluye que la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional, como la controvertida en el litigio principal, que contiene una prohibición general de ofertar o realizar ventas de bienes con pérdida y que establece excepciones a dicha prohibición basadas en criterios que no figuran en la propia Directiva.

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