Responsabilidad del asesor fiscal que presenta una reclamación económico-administrativa fuera de plazo

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Samuel de Huerta Hernández

Director de Sepín Fiscal. Abogado

Asumir el cumplimiento de las obligaciones tributarias y el asesoramiento fiscal de terceros es una inversión empresarial arriesgada si consideramos que la responsabilidad de cumplir con Hacienda depende en gran medida de la información, documentación, justificantes y demás aportados por el cliente y que éste nos puede reclamar por una inadecuada prestación de servicio, lo que supone una exposición del profesional al fuego cruzado de responsabilidades.

En estas líneas nos planteamos, ¿es responsable el asesor fiscal de la presentación extemporánea de recursos o reclamaciones ante la Administración? y, en caso de respuesta afirmativa, ¿es exigible la totalidad de lo reclamado o del acto que se impugnaba?

La relación del asesor fiscal con sus clientes -siempre que tenga como característica que lo comprometido a realizar es una actividad determinada sin contemplación del resultado- se define como un arrendamiento de servicios. Ahora bien, se trata de una relación de carácter personal o intuitu personae, lo que conlleva que, de forma implícita al contrato se adquiere una obligación del deber de ejecución óptima del servicio de asesoramiento fiscal o tributario que se presta, presumiéndose que existe de una adecuada preparación profesional que permita el cumplimiento correcto de los servicios que se contratan, presunción esta que poco o ningún contrato formaliza por escrito y que se presupone. Estas características, en la que destaca las alegaciones de una falta de experiencia, pericia o formación facilita -en caso de no ejecutar las labores encomendadas de asesoramiento correctamente- que el cliente nos solicite daños y perjuicios por aquellos incumplimientos totales o defectuosos de las tareas que se contrataron, lo que conlleva una sobreexposición a ser demandados por responsabilidad en el asesoramiento.

Debe tenerse en cuenta que la interposición de demandas, sujetas al criterio del cliente por tareas que entiende se han realizado incorrectamente, tiene límites: no puede imputarse al asesor fiscal daños y perjuicios en situaciones en las que el incumplimiento o la falta de presentación de escritos, documentación o recursos se debe a la falta de entrega de documentación al gabinete por el cliente y a la posibilidad de que contractualmente se fije como servicios excluidos la presentación de recursos o reclamaciones, no pudiendo considerar en estos supuestos la existencia de una inactividad objeto de reclamación o indemnización por daños y perjuicios, caso de la presentación extemporánea de un escrito de impugnación.

Establecidos la calificación del contrato como un arrendamiento de servicios, la importancia de una pericia profesional y un contrato suscrito con el cliente, la posibilidad de exigir al asesor fiscal responsabilidad civil por incumplimiento al “deber de interponer recursos” precisa de (1) la carga de la prueba por el demandante de una falta de diligencia en la prestación profesional y (2) el establecimiento de un nexo de causalidad con el daño que se entiende producido y la indemnización que se demanda.

Es criterio mantenido por el Tribunal Supremo que, en el caso de responsabilidad exigida a los profesionales (abogacía, asesoría, etc) en el juicio de imputabilidad a establecer y en el que se funde la responsabilidad se ha de tener en cuenta que el deber de asesoramiento o defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr la estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador o del órgano al que corresponde la resolución del recurso planteado.  Este criterio impone examinar si, siempre que no concurra la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros u otros, como consecuencia del incumplimiento acreditado de las “reglas del oficio” se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el art. 1101 del Código Civil, ya que un daño por supuestas pérdidas de oportunidades es hipotético y no podrá dar lugar a indemnización salvo que no exista una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado.

Aplicando lo expuesto a las cuestiones planteadas, ¿la presentación extemporánea de una reclamación económico-administrativa es una falta de diligencia en la prestación profesional de la asesoría? Sí, salvo que se justifique que la entrega de la notificación por el cliente se realizó fuera del plazo para recurrir o que se aportó el dato de la fecha de recepción de la notificación errónea, el profesional se sitúa en una posibilidad de demanda de daños y perjuicios. Sin embargo, no puede olvidarse que para la aceptación de la responsabilidad se necesita postular un nexo de casualidad entre el incumplimiento en la labor de asesoría y el perjuicio reclamado, lo que dificulta -con creces- la estimación de daños y perjuicios al asesor fiscal que no presento en plazo un recurso o una reclamación económico-administrativa. Establecer el vínculo de causalidad entre el incumplimiento por presentar fuera de plazo una reclamación económico-administrativa y el daño reclamado, como importe total de la liquidación que se impugna o cuota en exceso ingresada, requerirá una prueba cierta, segura y objetiva del éxito total de la reclamación que se hubiera interpuesto, es decir, probar de forma indudable que, en caso de tramitar correctamente la reclamación el Tribunal Económico-Administrativo la hubiere estimado en su integridad, lo que atendiendo a la situación particular de cada contribuyente y a la existencia de diferentes situaciones genera una más que razonable incertidumbre en la mayoría de los supuestos,  y determina la desestimación de indemnización de daños y perjuicios en supuestos de reclamaciones económico-administrativas presentadas extemporáneamente.

En resumen, si se pretende minorar el riesgo a una demanda de daños y perjuicios tenga presente la pericia profesional, la redacción de un contrato de prestación de servicios de asesoramiento en el que se establezcan con claridad los servicios incluidos y excluidos y un fichero de anotación de la documentación por cliente que se entrega, con fecha de entrada y/o devolución a la que añadir una breve descripción de su tipología.

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